最高法院民事判決
112年度台上字第318號
上 訴 人 桃園市政府
法定代理人 張 善 政
訴訟代理人 余 席 文律師
被 上訴 人 詹 嘉 隆
詹洪明華
共 同
訴訟代理人 黃 俊 華律師
范 振 中律師
李 宗 暘律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國111年8月
9日臺灣高等法院第二審判決（110年度重上字第385號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由
一、本件上訴人之法定代理人已變更為張善政，並經其具狀聲明 承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：坐落○○市○○區○○段132-6、132-15地號土地 （下各以地號稱之，合稱系爭土地）依序為被上訴人詹嘉隆 、詹洪明華所有，遭上訴人擅自於其上如原判決附圖（下稱 附圖）所示000-6⑴、000-15⑴區域鋪設柏油（面積各31、68 平方公尺，下各稱A、B部分，合稱系爭柏油路面），作為同 區○○路1段63巷（下稱63巷）之一部，自屬侵害伊之所有權 等情。爰依民法第767條第1項前段、中段規定，求為命上訴 人刨除系爭柏油路面，將該部分土地返還與伊之判決。嗣於 原審審理時，更正（原審誤載為修正）聲明求為命上訴人刨 除附圖所示A部分柏油路面，返還該部分土地與詹嘉隆；刨 除附圖所示B部分柏油路面，返還該部分土地與詹洪明華之 判決。
三、上訴人則以：系爭柏油路面於40至50年間即做巷道使用，至 遲於67年間已提供附近不特定公眾通行所必要，歷時久遠未 曾中斷，有公用地役關係；倘刨除該柏油路面，將致63巷北 端成為死巷，不利通行，並影響路旁所設排水溝之排水，被 上訴人請求為權利濫用等語，資為抗辯。
四、原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，予以廢棄，改判如 其上述聲明所示，係以：000-6、000-15地號土地依序為詹 嘉隆、詹洪明華所有，土地使用分區為都市計畫住宅區，上 訴人於A、B部分鋪設系爭柏油路面，屬63巷道路之一部，為
兩造所不爭，並有土地登記謄本等可稽。按既成道路成立公 用地役關係，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行 之便利或省時，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止 之情事，並須歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不 必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實 之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等） 為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書參照）。依 系爭土地附近居民即證人彭雲將、劉邦鉅所言及法院勘驗結 果，對照67年至93年航照圖及Google街景圖，可知至遲於67 年以前63巷全線（包含系爭柏油路面）已由被上訴人家族工 廠車輛與附近居民通行多年，○○路102巷亦可通往火車站等 處，僅路程較遠、行人安全性不及63巷，63巷與該巷20弄交 岔口通往○○路僅需4分鐘，足見系爭柏油路面非附近居民唯 一或難以取代之道路。又63巷西側與主幹道交岔口寬度約41 0公分，北側與○○路交岔口寬度約273公分，最窄處僅143公 分，小客車難以會車，通行功能受限；且門牌63巷00號房屋 ，固在系爭柏油路面附近開設鐵門，然該戶所有權人林陳舜 等人同意遷移大門位置，堪認系爭柏油路面僅屬具有節省少 許通行時間之便道，非不特定公眾通行所必要，不成立公用 地役關係。又依第一審勘驗筆錄記載及現場照片所示，被上 訴人請求刨除之系爭柏油路面未包含排水溝，並表明僅請求 刨除該柏油路面，及返還A、B部分土地等語；且上訴人稱無 規劃徵收系爭土地等語，則其抗辯刨除系爭柏油路面將影響 排水功能，及被上訴人得申請採購系爭柏油路面云云，均無 足取。被上訴人為系爭土地之所有人，上訴人擅自鋪設系爭 柏油路面，被上訴人得請求其刨除並返還該部分土地。綜上 ，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴 人刨除系爭柏油路面，並返還A、B部分土地與詹嘉隆、詹洪 明華，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。五、按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因 權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使 所受之損害，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得 利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為 以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然 之解釋。查上訴人抗辯：63巷巷道狹小，現況供道路使用之 土地如日後遭封閉，於火災或其他急難時，對於消防及救護 工作產生重大危害，被上訴人請求有違公共利益、權利濫用 等語（見一審卷第147、148頁、原審卷㈠第331頁、卷㈡第109 頁），攸關被上訴人得否請求上訴人刨除系爭柏油路面及返 還A、B部分土地，自屬上訴人重要之防禦方法。原審未於判
決書理由項下記載其取捨之意見，亦未說明不予採納之理由 ，已有理由不備之違法。次查，被上訴人稱：「系爭占用部 分（即系爭柏油路面）非屬被告（即上訴人）養護範圍」等 語，並提出桃園市中壢區公所108年7月2日函記載：「有關… 申請『○○路一段63巷後段至○○路口鋪設柏油路面』（即系爭柏 油路面）案…該處改善路段非屬本所養護範圍」為證（見一 審卷第91、93頁），似見系爭柏油路面非上訴人所養護；又 000-15地號土地上000建號建物55年11月9日測繪建物平面圖 記載，系爭柏油路面坐落位置似屬該建物興建時所留設卸貨 進出通道（見一審調字卷第33頁），則系爭柏油路面設置之 原因為何？此攸關上訴人是否有刨除系爭柏油路面之權能？ 有無占有該柏油路面坐落之土地？及被上訴人得否請求刨除 該路面？均非無究明之必要。原審就此未予調查審認，徒以 系爭柏油路面不成立公用地役關係，遽認被上訴人得請求上 訴人刨除該柏油路面及返還其坐落部分土地，自有可議。上 訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠
法官 翁 金 緞
法官 黃 明 發
法官 周 舒 雁
本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 詩 璿
中 華 民 國 112 年 11 月 6 日