最高法院刑事裁定
112年度台抗字第1289號
抗 告 人 楊正勇
上列抗告人因違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣高等法院中華民
國112年7月31日駁回聲明異議之裁定（112年度聲字第868號），
提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之 法院聲明異議，為刑事訴訟法第484條所明定。此所謂「檢 察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法 及其執行方法有不當等情形而言。又受假釋人之假釋處分經 撤銷，如何執行其殘餘刑期，民國94年2月2日修正公布（95 年7月1日施行）之刑法第79條之1第5項、刑法施行法第7條 之2定有明文。檢察官依據上揭法律規定指揮執行受假釋人 經撤銷假釋後，所應執行之殘餘刑期，自無不當之可言。二、本件原裁定略以：㈠抗告人楊正勇前因肅清煙毒條例(連續販 賣海洛因毒品)案件，經臺灣臺北地方法院判處無期徒刑， 上訴後，由原審法院以82年度上訴字第3042號判決駁回上訴 ，再經本院以83年度台覆字第53號判處無期徒刑確定。抗告 人於民國83年1月21日入監執行，於95年3月24日假釋出監並 付保護管束，保護管束期滿日為105年5月4日。惟抗告人於 假釋期間內之104年9月21日、同年10月6日，分別犯施用第 一、二級毒品之罪，經臺灣新竹地方法院以104年度審訴字 第502號判決判處有期徒刑6月(2罪)、2月，應執行有期徒刑 10月，於105年4月6日確定，法務部因而撤銷抗告人之假釋 ，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以105年度執更字第1424號 執行，並囑託臺灣新竹地方檢察署(下稱新竹地檢署)代為執 行，新竹地檢署檢察官以105年度執更助字第173號執行指揮 書指揮執行撤銷假釋後之殘餘刑期有期徒刑25年，因本件撤 銷假釋之原因事實（即假釋期間故意再犯罪）係發生於95年 7月1日刑法修正施行之後，依刑法施行法第7條之2第2項規 定意旨，自應適用修正後刑法第79條之1規定，計算撤銷假 釋後之殘餘刑期。而依修正後刑法第79條之1第5項規定，抗 告人前案經撤銷假釋後，須執行無期徒刑之殘餘刑期滿25年 。從而，檢察官執行指揮書所為應執行本案無期徒刑經撤銷 之殘刑25年，其執行指揮符合法律規定，無違法可言。㈡刑 法第79條之1第5項所為「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期 徒刑於執行滿25年…，再接續執行他刑」之規定，係屬立法
形成之範疇，難謂已逾越憲法所容許之範圍，不能遽指有違 反比例原則，亦不生罪刑不相當之問題，無依憲法訴訟法第 55條規定向憲法法庭聲請法規範憲法審查之必要。㈢綜上， 檢察官依據上揭規定，指揮執行殘餘刑期以25年計算，難指 為違法或其執行方法不當。是抗告人聲明異議意旨猶執司法 院釋字第602號等解釋及不同意見書，指摘檢察官執行有裁 量怠惰，該規定不符罪刑相當原則及比例原則等語，自無理 由，因而駁回抗告人執行異議之聲明。經核於法尚無不合。三、抗告意旨略以：刑法第79條之1第5項未規定無期徒刑撤銷假 釋之殘刑應一律執行25年，且撤銷假釋之目的在於「貫徹未 能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之旨意」，不宜 適用於一時失慮而犯輕罪之人，本件應審酌檢察官執行殘刑 之指揮是否已不符比例及罪刑相當原則等語。
四、惟查：抗告人所犯販賣毒品罪所處無期徒刑雖經假釋，然嗣 已遭撤銷假釋，其受撤銷假釋之原因事實，發生於104年間 ，已在現行刑法第79條之1修正施行後，依刑法施行法第7條 之2第2項但書之規定，自應依現行刑法第79條之1第5項規定 ，於執行殘餘刑期25年後，再接續執行他刑。該立法未就此 賦予檢察官或法院裁量權限。是本件執行檢察官依刑法相關 規定及該確定判決執行所處無期徒刑經撤銷假釋後之殘餘刑 期，自難指為違法或不當。抗告意旨仍執陳詞，置原裁定明 確之說明於不顧，指摘原裁定違法或不當，其抗告為無理由 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 11 日 刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 洪兆隆
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 112 年 10 月 17 日