最高法院刑事判決
112年度台上字第4406號
上 訴 人 吳孟融
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中
華民國112年6月16日第二審判決（112年度金上訴字第325、326
號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第13049號；追
加起訴案號：同署111年度偵字第24649號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背 法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。本件第一審認定，上訴人吳孟融有第一審判決事 實欄（下稱事實欄）一所載基於參與犯罪組織之犯意，並與自 稱「吳恩廷」、「陳柏森」及該詐騙集團其餘成員基於三人以 上共同冒用公務員名義詐欺取財、非法由自動付款設備取財及 洗錢之犯意聯絡，先由該詐騙集團成員佯稱中華電信股份有限 公司人員、警察人員撥打電話詐騙施聿庭，而在臺南市，將其 母葉美華之本案存摺、金融卡交予上訴人，再由上訴人依「吳 恩廷」先後之指示從自動櫃員機提領如第一審判決附表（下稱 附表）甲所示之款項得逞，將所領得之款項及本案帳戶資料均 交與不詳人士，因此獲取共約新臺幣（下同）11,000元之報酬 ；以及如事實欄二所載，另與「吳恩廷」、「陳柏森」、該詐 騙集團其餘成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共 同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由該詐騙集團成員分別詐騙附 表乙編號1至4所示之洪隆萍、游季云、黃凱筠、曾孟婕而為轉 帳或存款，上訴人即依「陳柏森」指示，先在臺中市領取附表 乙所示帳戶之金融卡並提款及轉交，而詐取財物得手，並掩飾 、隱匿此等詐欺犯罪所得之去向及所在，因此獲取共約5,000 元之報酬等犯行，因而依想像競合犯之例，從一重論上訴人① 犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪（即事實欄一部分
：一行為觸犯參與犯罪組織罪、三人以上共同冒用公務員名義 詐欺取財罪、非法由自動付款設備取財罪、一般洗錢罪），量 處有有期徒刑1年6月；②犯三人以上共同詐欺取財共4罪（即事 實欄二部分：俱係一行為觸犯三人以上共同詐欺取財罪、一般 洗錢罪），各量處有期徒刑1年1月、1年、1年2月、1年，並為 沒收（追徵）之宣告，以及定應執行有期徒刑2年2月。上訴人 就第一審判決關於其之量刑及沒收部分提起上訴，經原審審理 結果：①撤銷第一審判決關於事實欄二詐騙被害人黃凱筠部分 之量刑及沒收，改判量處有期徒刑1年1月（如原判決量刑附表 編號4所示）。②維持除上開撤銷部分外之第一審判決之量刑、 沒收結果，而駁回上訴人此等部分在第二審之上訴（如原判決 量刑附表編號1至3、5部分）。已詳述其憑以認定之量刑依據 及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形 式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存 在。
上訴人之上訴意旨略以：
㈠原判決以被害人數為罪數，論定數罪併罰，固以保護被害人法 益為考量，然上訴人僅負責刷簿，只奉命提領1次，被害人為 何人並非上訴人所清楚瞭解，卻因此導致1個提領行為要全國 法院奔波應訊，再由數個法院以數罪併罰，分別裁判，係以刑 事訴訟程序懲罰上訴人，違反以原就被原則，而且有重複評價 之疑慮。何況，就同謀犯或共同正犯之謀議應有嚴格證明，如 何能以可能有未必故意，論定上訴人罪刑？
㈡上訴人未經審判證明有罪確定前，應被推定為無罪，原審考量 是否給予緩刑時，竟以上訴人涉犯未審決之案件為考量，有違 無罪推定原則等語。
惟查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒 收或保安處分一部為之。其修法理由係為尊重當事人設定攻防 之範圍，並減輕上訴審審理之負擔。依卷內資料，上訴人於原 審準備程序時稱：「僅針對量刑上訴。對於原審認定之犯罪事 實、引用之證據、適用法條沒有意見，但沒收部分，如果我賠 償被害人，希望可以不要沒收」（見原審卷第54頁），以及其 原審辯護人於原審審理時稱：「僅針對量刑及沒收部分上訴， 其餘不在上訴範圍。但關於沒收部分，當事人認為如果賠償被 害人，希望可以不要沒收」（見原審卷第171頁）等語。原判 決亦因此說明，上訴人於原審僅就第一審判決關於量刑及沒收 部分提起上訴，而對第一審判決認定之犯罪事實、證據、論罪 部分均不爭執，則依上開法律規定及其修法理由，其審理範圍 僅及於第一審判決關於上訴人之刑及沒收部分等旨（見原判決
第1至2頁）；是以上訴意旨㈠關於罪部分（所犯罪名、罪數等 ）所為指摘，非上訴第三審之合法理由。
㈡法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適 當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執 行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無 再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以 審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審 未諭知緩刑，即率指為違法。何況，原判決不予宣告上訴人緩 刑，亦已敘明如何認為本件不宜為其緩刑宣告之理由（見原判 決第10至11頁），其中雖有以上訴人另因相同案由之詐欺案件 ，現由臺灣臺南地方法院審理中為考量，然此為原審裁量權之 合法行使，且原判決亦非僅以該考量作為不宣告緩刑之唯一理 由，自不得任意指為違法。
綜上，上訴人之上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決關 於得上訴第三審之參與犯罪組織、三人以上共同冒用公務員名 義詐欺取財、一般洗錢部分究有如何違背法令之情形，徒對量 刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決此等部分 已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其對原判決關於得上 訴第三審之參與犯罪組織、三人以上共同冒用公務員名義詐欺 取財、一般洗錢等罪名部分上訴為違背法律上之程式，應予駁 回。
又：上訴人就事實欄一部分所犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪名，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列，不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與此部分所犯參與犯罪組織、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、一般洗錢等罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上開參與犯罪組織等罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於非法由自動付款設備取財罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對原判決關於事實欄一之非法由自動付款設備取財罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 26 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 林怡秀
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日