最高法院刑事判決
112年度台上字第4140號
上 訴 人 胡金能
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國112年7月6日第二審判決（112年度上訴字第1364號，
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第5083號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人胡金能非法持有非制式手槍罪刑（一行為觸犯非法持有非制式手槍罪、非法持有制式獵槍罪，處有期徒刑5年8月，併科罰金新臺幣【下同】10萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日），並為沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
上訴人始終主張本案槍枝係因吳佳翰向上訴人借款10萬元所為 抵押，吳佳翰雖否認有向上訴人借錢，然上訴人已於同日表示 持有吳佳翰簽發之本票，雖未能當庭提出，然該本票攸關吳佳 翰之供述真實性，以及上訴人是否係「持有」槍枝、所供槍砲 來源是否業已查獲，得否依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減免其刑，原審自應曉諭上訴人提出該本票以為判斷。又依 新竹市警察局督察科調查報告所載，吳佳翰係鄭欽獻槍砲案及 范紀成槍砲案中之檢舉人，范紀成於其槍砲案中亦稱係吳佳翰 欠債之抵押物，則上訴人抗辯本案槍枝係吳佳翰提供擔保借款 ，何以不可採?何況，吳佳翰既證稱係由「萱萱」、「無雙」 從中介紹買槍，則傳訊該2人當可釐清事實，原審既未曉諭當
事人聲請傳喚「萱萱」、「無雙」，亦未依職權調查究明，不 應遽為上訴人有利或不利之認定，原審逕行判決，有調查職責 未盡及理由欠備之違誤。
倘吳佳翰向上訴人稱已找到買主、為讓上訴人放心而暫將槍枝 放置於車牌號碼0000-00號自用小客車後車廂內，並非上訴人 主動要求吳佳翰提供本案槍枝作為擔保，且上訴人認為吳佳翰 已找到買主，頃刻間即會將本案槍枝交予買主，吳佳翰可能隨 時將之取走，則如何論斷上訴人主觀上具有執持占有本案槍枝 之意思？又上開車輛並非上訴人所有，證人于政弘亦在車上， 吳佳翰更在側跟隨上訴人，如何得以認定該等槍枝係置於上訴 人實力支配之下？原判決未說明認定上訴人持有該等槍枝所依 憑之證據及其論斷之理由，遽行判決，尚嫌速斷，難謂無調查 未盡及理由不備之違誤。
縱認上訴人非法持有本案槍枝，然此犯罪法定最低度刑為5年以 上有期徒刑，不可謂不重大。參以上訴人未將之用於其他犯罪 ，犯罪情節尚屬輕微，且上訴人遭查獲後，自始至終均配合檢 警調查，若因此處以重刑，非但不利其再社會化，亦足以引起 一般人之同情，情足憫恕，倘處以法定最低度刑，仍屬情輕法 重，亦無從與持槍犯罪之惡行相區隔，原審未審酌及此而未依 刑法第59條規定酌減其刑，自有不當，難符比例原則、平等原 則，有判決不適用法則之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判 斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所 得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所 不許。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明認定上訴人有原判決事實欄所載明知可發射子彈具殺傷力之 非制式手槍、制式獵槍，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管 之物品，未經中央主管機關之許可，不得擅自持有，竟基於非 法持有非制式手槍、制式獵槍之犯意，於民國110年4月16日17 時53分前某日某時許，取得具有殺傷力之本案非制式手槍、制 式獵槍各1把而持有之，直至經警於110年4月16日17時53分許 ，為警在上訴人與不知情之于政弘（業經檢察官為不起訴處分 ）所駕駛之自用小客車後車廂護板內查獲犯行之得心證理由。 並對於上訴人否認犯行，辯稱：我沒有持有本案槍枝，該槍枝 不是我的，因吳佳翰欠我10萬元，要將槍枝賣出後還我錢，吳 佳翰在我車上跟買家聯繫時有將槍枝的照片給買家看，我當時
已經知道是槍了，是吳佳翰硬放在我車上的等語；以及其原審 辯護人為其辯護略稱：于政弘於第一審時已證稱本案槍枝係吳 佳翰置放，上訴人與吳佳翰見面是為索債，吳佳翰是警察的線 民，才去舉報本案，吳佳翰在第一審時刻意隱瞞其線民身分， 此前其亦曾栽贓范紀成，現以同一方法陷害上訴人，屬教唆陷 害，于政弘、吳佳翰之證述均為警方所脅迫，不具證據能力， 亦不足為上訴人不利之依據，上訴人主觀上無收受持有之意， 且吳佳翰把槍賣掉之後就會將槍拿走，故上訴人於客觀上亦未 將槍置於自己實力支配之下等語，如何認與事實不符而無足採 等情，詳予指駁。另于政弘固於第一審審理時，改證稱偵查中 所述被查獲當日與上訴人到五股的途中知道上訴人要賣槍，是 配合警察的說法，實則當日上訴人是要來找朋友談借錢的事等 語，說明如何仍以其在偵查中之證述內容為可採等旨（見原判 決第3至7頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不 備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。㈢再：
⒈原判決係依憑上訴人之部分陳述、吳佳翰、陳致雄、于政弘之 證詞，並參酌于政弘於110年4月17日偵查中關於伊與上訴人到 五股途中知悉上訴人要賣槍等語之證詞，以及搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品清單、自願受搜索同意書、現場查 獲照片、超商內外監視器影像畫面翻拍照片、扣案物照片、車 輛詳細資料報表、扣案之本案槍枝、鑑定書等證據資料，參互 斟酌判斷，而據以認定上訴人有本件犯行，已於理由內論述綦 詳，復說明縱係供吳佳翰作為債務清償之擔保，亦不影響上訴 人之非法持有行為等旨，並非原審主觀之推測，核與經驗及論 理法則並不相違背，亦非單憑吳佳翰之證詞為上訴人不利之認 定。況槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定所謂之自 白，乃指被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 意。上訴人既否認非法持有本案槍枝，已難認有該減輕或免除 其刑規定之適用。基此，原判決認上訴人持有槍枝之理由不論 是否係供吳佳翰作為債務清償之擔保，均不影響上訴人非法持 有本案槍枝之行為（見原判決第7頁），於法並無不合。⒉刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事 實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範 圍並非漫無限制。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之 必要性。又同法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原 則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭 仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充
介入調查。依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審審判期 日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，上訴人雖 答稱：「我有當初簽的本票，我有給律師了。如果本票在我這 裡我就會拿出來，但是在律師那裡」，而其原審辯護人則稱： 「我還沒有看」（見原審卷第174頁）。惟原審綜合全案證據 資料，認定上訴人上開犯行明確，已如前述，尚無不明瞭之處 ，亦已說明上訴人持有槍枝之理由不論是否係供吳佳翰作為債 務清償之擔保，均不影響上訴人非法持有本案槍枝之行為，則 其未就上訴人所指之本票進行調查，以釐清吳佳翰有無積欠上 訴人債務；以及因上訴人未聲請傳喚「萱萱」、「無雙」，以 查明吳佳翰所述透過該2人向上訴人買槍之真實性，而未予調 查，自均與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有 別。原審認上訴人本件犯罪之事證已明，未再贅為其他無益之 調查，難謂有調查證據職責未盡之違誤。
⒊刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫 恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項 。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用 法則或適用法則不當之違法。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係 重執上訴人在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認 事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執 ，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又 本院為法律審，且本件為程序判決，上訴人另提出之本票影本 1紙，尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 26 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 林怡秀
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日