最高法院刑事判決
112年度台上字第4004號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官吳茂松
被 告 張○明（人別資料及住所均詳卷）
上列上訴人因被告家暴傷害案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國112年7月11日第二審判決（112年度上訴字第329號，起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第1867號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以不能證明被告張○明有如起訴書犯罪事實欄所 載傷害告訴人鄭○蘭、張○鑫（人別資料均詳卷，張○鑫為少 年）身體之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被 告無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所 舉證據何以均不足以證明被告犯罪，亦在理由內詳加剖析論 述及說明。
三、證據之取捨及證據證明力之判斷，均為事實審法院之職權， 倘其採證判斷並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證 據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第 三審上訴理由。又刑法對於未遂犯之處罰，係採列舉主義， 故法條如無處罰未遂之明文，即不得以未遂犯論處，而刑法 第277條第1項之傷害罪，必係出於傷害之意思，並發生傷害 之結果，始克相當。若行為人之行為未生傷害之結果，由於 該條並無處罰未遂之規定，自無從成立傷害罪。原判決以卷 附鄭○蘭之義大醫療財團法人義大大昌醫院（下稱大昌醫院) 診斷書，其「受傷人主訴」欄內雖載敘「被前夫（指被告） 用腳踢右大腿」，惟其「檢查結果」欄，除陰部未檢視外， 於頭面、頸肩、胸腹、背臀及其他部位，均記明「無明顯外 傷」，並就四肢部位載明「右大腿疼，無明顯傷痕」；而張 ○鑫之大昌醫院診斷書之「受傷人主訴」欄內縱載敘「被爸 爸（指被告）用拳頭打臉」，然其「檢查結果」欄，除陰部 未檢視外，於頸肩、胸腹、背臀、四肢及其他部位，俱記明
「無明顯外傷」，並就頭面部亦載明「左臉痛無明顯傷痕」 ，可見告訴人2人於案發後隨即前往醫院接受醫師檢查、診 治，經醫師檢視其等身體各處，並且特別針對其等所述遭被 告施暴之部位詳加檢查，均未發現其等有何確已受傷之客觀 徵象。且檢察官所舉臺灣高雄少年及家事法院110年度家護 字第2029號民事通常保護令，亦僅認定被告於案發當時確有 掌摑、踢踹之舉，並未認定告訴人2人確已受傷。而張○鑫固 曾證稱：被告下手力道甚大致其感覺疼痛云云，然施暴力道 、疼痛感覺乃主觀感受，且該等主觀感受，不免受當下情境 之影響，恐有所偏差或失真，自不能單憑告訴人2人關於疼 痛之指訴，及源於該等指訴而生之大昌醫院診斷書，對被告 以傷害罪相繩。此外，卷內復查無其他證據足以證明被告於 案發時對告訴人2人所為致生受傷之結果，而本件檢察官所 舉證據尚不足以令人確信被告有傷害犯行，基於罪疑唯輕及 無罪推定之原則，自不得遽為被告有罪之判決。原判決因而 撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，於法尚無不合 。又檢察官於原審未曾聲請傳喚告訴人2人，或向大昌醫院 調取告訴人2人之就診病歷，以證明其等之身體機能、組織 及健康有何受損，及有何疼痛情形等事項。何況原審審判期 日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，檢察官答稱 「沒有」，並未聲請如何調查上開事項及證人，有卷內審判 筆錄可查。而原判決經勾稽上開證據，如何認檢察官所舉證 據尚不足以令人確信被告有上開犯行，已闡述甚詳，既無違 背證據法則之情形，且因欠缺調查之必要性，原審未就該部 分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。檢察官上訴意 旨任憑己見，猶就上開診斷證明書內容之證明力，再事爭辯 ，並以原審未調查上述事項及證人，而指摘原審調查未盡， 就原審採證職權之適法行使，以及原判決已說明之事項，暨 不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本 件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。又刑事訴訟法第 376條於民國112年6月21日修正公布，並於同年月23日施行 ，修正後該條第1項第2款雖增列刑法第277條第1項之傷害罪 ，為不得上訴第三審之案件，惟依刑事訴訟法施行法第7條 之16第2項規定，上開修正條文施行前，原得上訴於第三審 之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結 之。本件既於前述修正條文施行前已繫屬於法院，上訴人自 得提起第三審上訴，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 112 年 10 月 11 日