最高法院刑事判決
112年度台上字第3851號
上 訴 人 楊宗凱
選任辯護人 胡高誠律師
上 訴 人 林宬胤
選任辯護人 李佳容律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺南分院中華民國112年6月13日第二審判決（111年度上訴
字第1202號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第881
、882、1042、1328、1567、1592號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，認定上訴人楊宗凱、林宬胤有如其 事實欄一之㈠、㈡、㈢所載，先後①於民國111年1月13日17時許 ，在雲林縣斗六市府中街旁公園，共同將第一級毒品海洛因 （重約375公克），以及第二級毒品甲基安非他命（重約1公 斤），分別以新臺幣（下同）103萬元及102萬元之價格同時 販賣交付與洪聰富。②於同年月15日18時50分許，在屏東縣 東港鎮船頭路00號之000號房內，共同將海洛因（重約375公 克）以103萬元之價格販賣交付與洪聰富（按洪聰富如上揭① 、②所示行為，均經第一審判決論處意圖販賣而持有第一級 毒品各1罪刑確定）。③於同年月18日23時許，在雲林縣斗六 市斗六五路00號「三好國際酒店」，擬將海洛因（驗前淨重 352.01公克，驗餘淨重351.71公克，純度78.74％）及甲基安 非他命（驗前淨重999.92公克，驗餘淨重999.80公克，純度 76％）共同販賣與洪聰富時，未及交付即為埋伏警員當場查 獲之犯行，因而撤銷第一審關於就上訴人等如上開①、②所示
犯行科刑部分之判決，改判仍論上訴人等以共同販賣第一級 毒品各2罪，分別就每罪各處無期徒刑，並均宣告褫奪公權 終身；另維持第一審關於就上訴人等如上開③所示犯行論以 共同販賣第一級毒品未遂各1罪，於皆依刑法第25條第2項關 於未遂犯得減刑之規定減輕其刑後，分別處有期徒刑16年及 15年6月，並諭知相關沒收及沒收銷燬，以及上訴人等如上 揭①、②所示犯行諭知相關沒收及沒收暨追徵部分之判決，而 駁回上訴人等對於此部分在第二審之上訴，復就上訴人等前 開撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，定其應執行刑均 為無期徒刑且褫奪公權終身，已詳敘其所憑證據及認定之理 由，對於上訴人等所辯為何均不足以採信，亦在理由內詳加 指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察， 原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴人等上訴意旨均略以：洪聰富於111年1月25日接受警方 詢問時，指證上訴人等有本件販毒犯行之陳述，係被告以外 之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，原則上並無證據能力， 且依原審對於洪聰富警詢過程錄音錄影檔案之勘驗結果顯示 ，洪聰富於警詢時之陳述，僅係應警方要求就已事先繕打完 畢之問答內容加以複述而已，可見洪聰富為謀其自身犯行刑 期之減免，在警方不當誘導與干擾其陳述任意性之情況下， 配合警方辦案績效而為不利於上訴人等之指證。嗣洪聰富於 同年月28日接受檢察官訊問時，雖仍為不利於上訴人等之販 毒指證，然此無非係因檢察官曾提示洪聰富先前接受警方詢 問時所製作之警詢筆錄加以訊問之緣故，足徵洪聰富於警詢 時遭受警方干擾其自由意志之狀態延續至檢察官偵訊時，則 洪聰富應檢察官偵訊而為陳述時之外部情況顯具有不可信之 原因，同其前開警詢陳述均不具有證據能力，而不得採為認 定上訴人等犯罪之證據。何況洪聰富嗣在第一審於111年6月 15日審理時，已明確更易其先前於警詢及偵訊時指證上訴人 等有本件販毒犯行之陳述，另稱其並未與上訴人等成功交易 毒品等語，此亦與公訴意旨如前述所指之第2次毒品交易現 場監視錄影畫面顯示，上訴人等係空手離開洪聰富住房之事 證吻合，足以證明上訴人等並無本件被訴販毒之犯行。原審 未詳查釐清上情，率認洪聰富於上述審理時翻易前詞所為有 利於上訴人等之證言，係故為迴護之詞而不予採信，偏採洪 聰富於警詢及偵訊時所為不具有適法證據能力之販毒指證， 佐以連惠真未臻確實之目擊證詞，認定上訴人等有本件被訴 販毒3次之犯行，採證殊有不當。此外，林宬胤另主張其素 行良好，縱有本件被訴與楊宗凱共同販毒之行為，惟僅係聽 從楊宗凱指示行事之次要角色，且本件被訴3次售毒對象亦
僅洪聰富一人而已，並非廣布下線大量販售，雖誤蹈重罪刑 章，然犯罪情節極為輕微而洵堪憫恕，依憲法法庭112年憲 判字第13號判決揭示略以：行為人犯販賣第一級毒品罪，若 無其他犯罪行為，且斟酌其販賣行為之態樣、數量及對價等 事項，可認屬情節極為輕微而顯可憫恕，縱適用刑法第59條 規定酌量減輕其刑後，仍嫌情輕法重以致罪責與處罰不相當 者，除應依上開規定酌減其刑外，另得依該判決意旨減輕其 刑至二分之一等旨，則本件應依刑法第59條之規定及上開憲 法法庭判決之意旨對林宬胤遞予減輕其刑，惟原審疏未詳查 究明上情，未據以對林宬胤遞予減刑，反而撤銷第一審判決 依刑法第59條酌減之刑，而從重量處與楊宗凱相同之無期徒 刑，實嫌過苛且失衡云云。
三、惟查：
㈠、原判決就上訴人等均爭執洪聰富先後在警方於111年1月25日 詢問及檢察官嗣於同年月28日訊問時，所為指證上訴人等有 本件被訴販毒共3次之陳述，主張均無證據能力一節，以洪 聰富於上揭接受警詢及偵訊過程之表情及神態均屬自然，其 中於接受警詢時，就筆錄詢問人提示蒐證資料所為之提問均 能切題應答，除同步觀看電腦螢幕檢視筆錄紀錄人所繕打之 內容正確與否外，在警員向其口述筆錄內容以求確認時，復 能適時加以補充或更正，經原審受命法官於112年2月21日行 準備程序時，依刑事訴訟法第277條有關法院得於審判期日 前為勘驗之規定，當庭播放上揭警詢及偵訊全程錄音錄影光 碟勘驗無誤，並製有勘驗筆錄在卷可稽，堪認卷附洪聰富警 詢筆錄之內容，係洪聰富出於自由意志下就其親身經歷所為 之陳述，未見警方有對洪聰富施予威嚇或不當誘導，或已就 筆錄之相關問答內容悉數繕打完畢，而僅係令洪聰富加以複 述之情形，難謂洪聰富於警詢時之自由意志有遭警方不當干 擾而減損之情形，自無上訴人等所辯洪聰富於警詢時所處之 非任意情境或狀態，嗣延續至檢察官訊問之程序可言，遑論 洪聰富係於上開警詢之後第3天始接受檢察官偵訊，而此乃 訊問主體及場所俱不相同之另一調查程序。再者，洪聰富上 揭於警詢及偵訊時距本件案發之時點較近，其就本案之見聞 經歷均陳述詳盡，且依當時之訴訟進程，較無暇為自身及上 訴人等訴訟利弊之計慮，其所為陳述之外部附隨環境、狀況 與條件，相對於其嗣在第一審於111年6月8日及同年月15日 審理時，自陳記憶不清以致內容簡略甚或自我矛盾部分之陳 述，具有較可信之特別情況，且為證明上訴人等本件被訴犯 罪事實之存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2關於傳聞 證據例外具有證據能力之規定。至洪聰富上開經依法具結所
為本於親身經驗之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之 規定，除顯有不可信之情況者外，毋庸另為適格之證明，原 則上本即具有證據能力。而卷查上訴人等及其等在原審之選 任辯護人，徒謂檢察官曾提示洪聰富先前所為之警詢陳述內 容訊問洪聰富，應認洪聰富於警詢時陳述任意性瑕疵之影響 ，延續至偵訊程序而欠缺陳述之外部可信性云云，除此之外 ，並未釋明洪聰富於偵訊時向檢察官所為之陳述究有如何顯 不可信之外部情況，依上揭說明，洪聰富在檢察官偵訊時所 為之陳述，自具有適法之證據能力，而得採為本案判斷之依 據。核原判決對於洪聰富前揭於警詢及偵訊時之陳述，分別 符合刑事訴訟法第159條之2或第159條之1第2項關於傳聞證 據例外具有證據能力之規定，而均具有適法之證據能力，並 得作為本案事實認定之依據，業已論述說明詳實（見原判決 第5頁第9行至第6頁第24行及第12頁第22至26行），揆其論 斷，於法尚屬無違，則其採信洪聰富前揭所為不利於上訴人 等之陳述，作為上訴人等犯罪之證據，於法亦難謂有違。上 訴人等上訴意旨猶執陳詞，任意指摘原判決之採證不當，要 屬誤解，殊非第三審上訴之合法理由。
㈡、證據取捨、事實認定及量刑輕重，均屬事實審法院於法律限 制範圍內得自由行使之職權，且供述證據之內容雖有參差或 出入，本許法院依相關證據法則斟酌比較後加以取捨，而僅 採其中與基本事實相符且無礙真實性之一部據以裁判，並排 斥與事實不符之其他部分，倘其採證及認事並未違背證據法 則，復已敘明其取捨證據之心證理由，且科刑輕重若亦符合 規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明 顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指摘為違 法，而執為合法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人等有 本件被訴共同販賣第一級毒品既遂（2罪）及未遂（1罪）之 犯行，已論敘其憑據及理由略以：證人洪聰富於警詢及偵訊 時均指證其先後向上訴人等購買毒品海洛因及甲基安非他命 ，上訴人等所販售之毒品，除第3次之交易未及交付外，第1 、2次之交易均銀貨兩訖，具體時間、地點與毒品之種類及 價金等細節，均如原判決前揭事實欄所載等情。而洪聰富所 指先後3次毒品交易之時地，以及其與上訴人等之互動過程 等情節，確有卷附各該現場之監視錄影畫面擷圖可稽，復經 原審當庭播放其中111年1月13日17時許雲林縣斗六市府中街 旁公園（即第1次毒品交易時地），以及同年月15日18時50 分許屏東縣東港鎮船頭路00號停車場及屋內（即第2次毒品 交易時地）之監視錄影檔案勘驗無誤，並製有勘驗筆錄暨文 字描述譯文在卷足參。又上訴人等有與洪聰富先後於如上述
第1、2次所示時地碰面並相互交付物件之行為，而上訴人等 於第3次與洪聰富碰面所擬交付與洪聰富之物件，即係當場 遭警方查獲並扣押之海洛因及甲基安非他命等情，訊據上訴 人等均予以肯認而未爭執，互核復相一致。再勾稽證人即洪 聰富之女友連惠真（原判決或誤載為連惠貞）於偵查中及第 一審審理時亦證稱略以：在如前述第1次毒品交易時地，洪 聰富駕車搭載伊至現場，伊看見上訴人等與洪聰富交易毒品 ，洪聰富先將205萬元交付與對方當中之一人（經指證係楊 宗凱），另一人（經指證係林宬胤）隨後再將毒品拿過來交 給洪聰富；嗣於如前述第2次毒品交易時地，上訴人等有來 屏東縣東港鎮船頭路00號000號房找洪聰富，伊原在場但中 途帶小孩子出去吃飯，伊回來後有在房內看見磚塊狀的海洛 因等語相符，佐以卷附洪聰富所持用行動電話以通訊軟體Fa ceTime於111年1月18日上午3時27分致電「南部凱」（即楊 宗凱）之通話紀錄、法務部調查局濫用藥物實驗室海洛因鑑 定書、內政部警政署刑事警察局甲基安非他命鑑定書、扣案 如原判決附表四所示之海洛因與甲基安非他命，以及卷內其 他相關暨情況等證據資料，足以擔保洪聰富所為關於上訴人 等本件被訴販毒犯行部分之指證，以及上訴人等所為不利於 己之供述，均具有相當之憑信性且與事實相符而堪予採信。 對於上訴人等在原審所為包括如其等前揭上訴意旨所示之辯 解，為何皆係卸責之詞而難採信，亦依卷證資料詳予剖析說 明，其中關於上訴人等辯稱：依現場監視錄影畫面顯示，伊 等於111年1月15日晚間係空手離開洪聰富位在如前述屏東縣 東港鎮之住房，可徵並無洪聰富指稱伊等取走其所給付之購 毒價金103萬元現鈔之情云云，則論述說明林宬胤於警詢及 第一審審理時，係為與其等上開辯解相反之肯定陳述而明確 供稱：伊與楊宗凱於111年1月15日開車到屏東縣東港鎮船頭 路00號000號房找洪聰富，楊宗凱與洪聰富彼此有相互交付 一個袋裝物件，嗣伊等3人一同離開房間去吃飯，餐畢伊與 楊宗凱有再回上開房間取走洪聰富稍早交給楊宗凱的那袋物 件等語。復就洪聰富在第一審於111年6月8日及同年月15日 審理時，就其與上訴人等間有關本件毒品交易過程之具體情 節，均以其罹病為由而諉稱已不復記憶云云，甚且一度陳稱 ：伊先前於警詢及偵訊時所指證伊與上訴人等之間如前述第 1、2次毒品交易，嗣因毒品純度不足而彼此退貨退錢，以致 未完成交易云云，同依卷證資料詳為指駁說明何以係避重就 輕以迴護上訴人等之情詞而不足以採信之理由。末以上訴人 等無視厲禁共同販賣本件高價鉅量毒品海洛因等，流散毒害 ，嚴重危害社會，難認其本件犯罪有特殊之原因、背景或環
境，以致於在客觀上有足以引起一般同情之情形，而均無適 用刑法第59條規定酌減其刑之餘地；復於量刑時敘明係以上 訴人等各自之責任為基礎，且依刑法第57條各款規定事項審 酌相關犯罪情狀及行為人情狀，並旴衡其等本件犯行所應科 予何等之刑罰種類與刑度，始能滿足罪責應報與矯治預防之 需求大致無異，因而分別量處如前述之宣告刑暨酌定各該應 執行刑之理由綦詳（見原判決第10頁第27行至第22頁第18行 ，以及第25頁第18行至第29頁第8行）。核原判決採證認事 之論斷，尚無違經驗、論理、補強及相關證據法則，且對於 科刑輕重之裁量，復未逾越法律賦予其得自由裁量刑罰之界 限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。又上 訴人等本件共同販賣高價鉅量毒品犯行之情節重大，並無刑 法第59條關於犯罪情狀顯可憫恕認科以最低度刑仍嫌過重者 得酌減其刑規定之適用，而既應在其等所犯罪名法定本刑或 處斷刑度範圍內科刑，並無憲法法庭112年憲判字第13號判 決意旨所指略以：對於「情節極為輕微」而顯可憫恕，縱適 用刑法第59條規定酌減其刑仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不 相當之個案，除依上開規定減輕其刑外，另得依該憲法判決 意旨減刑之情形可言。至於原判決雖撤銷第一審判決，改判 量處上訴人等較第一審判決為重之刑，然此係因第一審判決 適用刑法第59條規定酌減其等之刑不當而撤銷改判，符合刑 事訴訟法第370條第1項但書之規定，尚無違反利益變更禁止 原則之情形。本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體 指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，猶執其等不為 原審所採信之相同陳詞，並就其等有無販賣交付毒品與洪聰 富之單純事實，再事爭辯，且林宬胤另以前揭泛詞謂原判決 之科刑過重云云，無非均係對於原審採證認事及量刑職權之 適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意加以指 摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合 ，揆諸首揭規定及說明，其等上訴均為違背法律上之程式， 應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 5 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 林靜芬
法 官 何俏美
法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 10 月 11 日