最高法院刑事判決
112年度台上字第3765號
上 訴 人 林峻興
選任辯護人 顏偉哲律師
鄭廷萱律師
上 訴 人 古國炮
羅鴻文
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國112年5月4日第二審判決（111年度上訴字第2995號，起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第28083、28200、28201、
35578號、110年度偵字第1840、11154號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、林峻興、古國炮部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人林峻興有如其犯罪事實欄所載幫助三 人以上共同犯詐欺取財未遂犯行，因而撤銷第一審關於林峻 興被訴與「吳宗信詐欺集團」於日本國千葉縣東金市松之鄉 1256之10之詐欺機房（下稱「千葉東金機房」），所為三人 以上共同犯詐欺取財未遂部分之無罪判決，改判論處林峻興 幫助三人以上共同犯詐欺取財未遂罪刑（即原判決〈有二份〉 其中當事人欄記載「被告林峻興」之判決，下稱原判決甲） 。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心 證理由。
原判決另以第一審判決所認定上訴人古國炮有如第一審判決
犯罪事實欄所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關 於古國炮所處之刑部分之判決，駁回古國炮明示僅就量刑一 部所為第二審之上訴（即原判決其中當事人欄記載「上訴人 即被告郭萁勳、羅鴻文、古國炮」之判決，下稱原判決乙） 。已說明第一審判決關於古國炮部分之量刑，並無違誤，應 予維持之理由。
三、上訴意旨略稱：
㈠林峻興部分：
⒈起訴書犯罪事實欄僅載「被害人鄧玉潔等46人」，原審審理 時，審判長增添「姓名年籍不詳之被害人」，作為犯罪事實 之一部，據以訊問林峻興，而為不利於林俊興之認定，其採 證認事與卷證資料不符，有理由矛盾之違法。
⒉原判決甲以證人即「吳宗信詐欺集團」成員劉育妘、林佳弘 於警詢之供述有特別可信之情況，逕認有證據能力，而採為 不利於林峻興認定之依據。惟劉育妘於第一審審理時，就「 上石田機房」與「千葉東金機房」之設施、照片有所混淆， 可見其記憶不佳，則其於警詢時關於林峻興於「千葉東金機 房」部分之證詞之憑信性，顯有疑義。又原判決甲就劉育妘 、林佳弘警詢中所指稱，林峻興為「千葉東金機房」之管理 者一節，則未予採信。可見原判決甲就劉育妘、林佳弘於警 詢中之陳述，分別為不同之取捨，其採證標準前後矛盾。另 原判決甲以劉育妘及林佳弘於警詢時之陳述，與其等於第一 審審理時之證述內容，雖有出入，係因時間久遠、已有遺忘 所致，而予以採信。惟就林峻興與吳宗信關於簽訂租約過程 之供述不一致，逕認係卸責之詞，而不予採信，可見就此部 分證據取捨之標準，亦有不一。又關於劉育妘、林佳弘於警 詢之供述、「吳宗信詐欺集團」成員張伯成於臺灣桃園地方 法院108年度訴字第1216號（下稱另案）審理時之證述，以 及卷附詐欺集團成員藺啟明繪製之「千葉東金機房」現場平 面圖，均為共犯之陳述，且關於「千葉東金機房」是否確實 存在？有無從事詐欺犯行？是否已達詐欺著手之程度？等節 ，並無相關事證可以補強證明其等所述為實在。原判決甲遽 採為不利於林峻興之認定，其採證認事違反證據法則，並理 由矛盾之違誤。
⒊「吳宗信詐欺集團」係佯以博弈遊戲、電話客服等事由而承 租房屋，林峻興僅是收取合理租金，並無提供房屋給詐欺集 團作為犯罪使用之動機。且依劉育妘、林佳弘所為證述，可 見林峻興在「千葉東金機房」約1星期即離開。林峻興未與 詐欺集團之話務機手接觸，或就其工作內容、表現進行說明 或指導等情，足認林峻興僅係以房東身分至「千葉東金機房
」，而與「吳宗信詐欺集團」成員實行詐欺行為無關。不能 僅以林峻興接獲吳宗信通知，前往處理修繕事宜，而目睹多 人在「千葉東金機房」內乙情為由，逕認林峻興知悉吳宗信 租借房屋係作為詐欺集團使用，而有幫助加重詐欺之故意。 原判決甲未能詳為審酌上情，且就卷內有利於林峻興之事證 ，亦未說明不可採之理由，逕為不利於林峻興之認定，其採 證認事違背證據法則，並有適用法則不當及理由欠備之違法 。
㈡古國炮部分：
依古國炮係基於幫助故意，僅從事加重詐欺取財之構成要件 以外之幫助行為，而被害人未受實際損害，古國炮亦未取得 犯罪所得，犯罪情節輕微，以及於原審審理時認錯等犯罪情 狀，若科以所犯刑法第30條第1項、第339條之4第2項、第1 項第2款之幫助三人以上共同犯詐欺取財未遂罪之最低刑度 ，仍嫌過重，顯可憫恕。原判決乙未適用刑法第59條酌量減 輕其刑之規定，復未詳加審酌古國炮坦承犯行，量刑基礎與 第一審不同，以及刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事 項，逕予維持第一審之量刑，相較於共犯羅鴻文、郭萁勳均 較第一審之量刑減輕有期徒刑1月，致量刑過重，有適用法 則不當之違誤。
四、經查：
㈠犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為 準。而起訴書之「犯罪事實」應如何記載，法律無明文規定 ，惟起訴之犯罪事實為法院審判之對象，並為被告防禦準備 之範圍，故其記載內容「足以表明其起訴範圍」，使法院得 以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴 而為防禦之準備，即為充足。
卷查，本件起訴書犯罪事實欄三、四係記載：林峻興於民國 108年3月12日前往日本國加入「吳宗信詐欺集團」，與其他 成員共同意圖為自己不法之所有，基於加重詐欺取財之犯意 聯絡，以每月新臺幣10萬元，將其所有「千葉東金機房」之 房屋出租予吳宗信，供「吳宗信詐欺集團」成員居住、行騙 場地之用，並擔任現場管理人，指揮管理「千葉東金機房」 之機手行騙。「吳宗信詐欺集團」成員，自「108年3月2日 起至同年月27日」止，在「上石田機房」及「千葉東金機房 」，假冒社會保險局人員，撥打電話向大陸地區人民詐稱： 其等違規使用醫保卡云云；嗣再轉接至二線、三線假冒公安 、檢察院人員之機手，誘騙其等匯款。「至少」已「對大陸 地區被害人民鄧玉潔、蘇欣、鄒友群、呂雪梅、劉靜、楊蕾 、曹婷、李硯秋、董小彥、李璟、柏燕萍、李霞、張惠、李
冬梅、羅榮鳳、王杜娟、蔣滋、楊林、張化英、餘紅璃、王 麗萍、劉瑩、柏寧、陳嬋、崔雨、楊靜、顏玉平、周蘭、李 貴珍、吳麗琳、李娟、邱曉燕、劉紅梅、陳麗、趙萍、胡明 萃、陳芙蓉、謝恩樹、蔣元琴、秦麗芬、董美靜、趙麗、蒲 雪梅、何翠、倪雲會及陳潔等46人」（下稱鄧玉潔等46人） 行騙，然鄧玉潔等46人均未受騙匯款，而未得手等情。可見 依起訴書犯罪事實欄所載，關於林峻興與「吳宗信詐欺集團 」共同實施詐欺取財犯行，其詐欺對象「至少」有鄧玉潔等 46人。所謂「至少」，不以鄧玉潔等46人為限。又依起訴書 證據清單欄之證據資料：劉育妘於警詢時及偵訊時證稱：我 與林佳弘、張伯成等人離開「上石田機房」到「千葉東金機 房」，一直都在「千葉東金機房」向大陸人民進行電話詐騙 ，沒有成功（見偵字第28201號卷第146至156頁、偵字第280 83號卷第176頁）；林佳弘於警詢時陳稱：我們轉移到「千 葉東金機房」……我們講詐騙電話各等語（見偵字28201卷第1 08、114、132至133頁）。可見「吳宗信詐欺集團」成員， 在「千葉東金機房」有對不詳姓名、年籍之大陸地區人民進 行詐欺取財犯行。且原審審理時，審判長已告知林峻興所犯 法條包含：刑法第30條第1項、第339條之4第2項、第1項第2 款之幫助三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，以及被訴犯罪事 實包括：鄧玉潔等46人及「姓名、年籍不詳之被害人」最終 未受騙匯款、林峻興是否基於幫助詐欺之意思等節（見原審 卷第332、346頁），賦予林峻興辯明犯罪嫌疑及辯論證據證 明力之機會，其所進行之程序，難認於法有違，亦無與卷附 證據資料不符之情形。林峻興此部分上訴意旨猶任意指摘： 原判決甲認定有起訴書未明載之姓名、年籍不詳之被害人違 法云云，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。 ㈡刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。」所謂「具有較可信之特別情 況」，係傳聞證據具有證據能力之法定要件，與該陳述內容 所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實 ，係指證據之「憑信性」或「證明力」，並不相同。亦即檢 察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，係 指該筆錄在形式上是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信 為真實，而足可作為證據。法院應就陳述時之外部附隨環境 、狀況或條件等相關事項，例如：陳述人之態度，與詢問者 之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或 簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之
態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀， 予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確 保，已具有可能信為真實之基礎而言。又所稱「為證明犯罪 事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷 ，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無 從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內 容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。 原判決甲說明：劉育妘、林佳弘於第一審審理時之證詞，關 於有無在「千葉東金機房」看見林峻興、在「千葉東金機房 」作何事、有無指揮詐欺機房成員等情，與其等於警詢時所 為之陳述不符。經審酌劉育妘、林佳弘於警詢中之陳述，較 為詳盡完整，並無不正詢問，亦無違反法定障礙事由期間不 得詢問及禁止夜間詢問之規定，且詢問時已踐行告知義務等 法定程序，所製作之警詢筆錄關於犯罪之構成要件及態樣之 記載完整，復於詢問後，經其等簽名，並確認筆錄記載內容 無訛等情，已具有可能信為真實之基礎，客觀上具有較可信 之特別情況。又劉育妘、林佳弘於第一審審理時，因記憶流 失，而未能完整證述，無從再獲得其就事實之全面陳述，其 等於警詢之陳述即為證明犯罪事實存否所必要，因認劉育妘 、林佳弘於警詢所為之陳述，有證據能力之旨。依上開說明 ，於法並無不合。林峻興此部分上訴意旨猶泛詞指摘：原判 決甲認定劉育妘、林佳弘警詢陳述有證據能力違法云云，並 非適法之第三審上訴理由。
㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法 則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無 違法可言。
原判決甲係依憑林峻興所為不利於己部分之供述，佐以證人 吳宗信、林佳弘、劉育妘、張伯成之證詞，並參酌卷附「千 葉東金機房」現場平面圖、照片、日本警視廳赤羽警察署搜 索扣押調查書（查獲多支手機及無線路由器）、扣押物目錄 、大陸地區民眾個資及教戰守冊等證據資料，而為前揭事實 認定。並對林峻興所辯：其僅出租房屋，並無幫助加重詐欺 取財之犯意云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不 足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：劉 育妘、林佳弘於警詢及另案審理時、張伯成於另案審理時一 致證稱：其為「吳宗信詐欺集團」成員，在「上石田機房」 、「千葉東金機房」擔任第一線話務人員，向大陸人民進行 電話詐騙。在「千葉東金機房」所為，沒有人受騙；劉育妘 於第一審審理時證稱：機房客廳牆上有白板，記載「送單」
是指有成功的就轉到二線，「沒接」是對方沒接電話，「不 信」就是直接掛掉電話，兩個機房都有白板標示各等語，參 酌「千葉東金機房」現場平面圖、照片、以及「上石田機房 」搜索扣得大陸地區民眾個資，其中被害人鄧玉潔等46人之 姓名處經分別標註「ˇ、△、╳」之記號，而該處機房牆壁上 懸掛之白板並載有「送單ˇ、沒接△、不信╳、空號或證錯☆」 等情，可見「千葉東金機房」確有對大陸地區不詳姓名之人 着手實行詐欺取財犯行而未遂。而林峻興坦承其親至「千葉 東金機房」等情，核與劉育妘、林佳弘於警詢時證述，其等 有看見林峻興至「千葉東金機房」等語相符，則林峻興既親 至「千葉東金機房」並目睹其運作，不可能不知「吳宗信詐 欺集團」於該處實施詐欺取財犯行，其猶提供場地使用，可 見其有幫助三人以上共同犯詐欺取財之故意。至於劉育妘、 林佳弘於第一審審理時一度證稱：沒看過林峻興等語，惟經 提示其等警詢筆錄，均更正證稱：警詢關於林峻興有到「千 葉東金機房」之陳述實在，因為當時距離事發較近等語；劉 育妘及林佳弘於警詢時固指稱，林峻興為「千葉東金機房」 之管理者乙節，惟並未具體指出管理內容，林佳弘並證稱： 其「感覺」林峻興是幹部或機房管理人等語。可見其等關於 未在「千葉東金機房」看見林峻興、林峻興為管理者部分之 陳述，或係因時間經過而淡忘記憶，或與上開證據不符，或 為臆測，尚難採取。惟不影響其等關於「千葉東金機房」實 行詐欺犯行，以及林峻興在場部分大致相符之陳述之憑信性 。另吳宗信於第一審審理時證稱：其經由仲介承租「千葉東 金機房」，尚未使用，亦未與林峻興接觸、聯繫等語，與林 峻興於第一審審理時供稱：我跟吳宗信簽約，他親自交付租 金給我等語不符，難採為有利於林峻興之認定之旨。原判決 甲所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開 說明，自不能任意指為違法。林峻興此部分上訴意旨泛詞指 摘：原判決甲認定其有幫助加重詐欺未遂犯行違法云云，亦 非合法之第三審上訴理由。
㈣刑法第59條酌量減輕其刑之規定，乃實體法上賦予法院得為 裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適 用。
古國炮所犯幫助三人以上共同犯詐欺取財未遂罪犯行，倘科 以其所犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之罪（法定刑 為1年以上7年以下有期徒刑），經依刑法第25條第2項、第3 0條第2項遞予減輕其刑後之最低法定刑度，客觀上實不足以 引起一般同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判
決乙未據以酌減其刑，依上開說明，於法並無不合。古國炮 此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決乙未依刑法第59條規定 酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。 ㈤量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾 越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意 指摘為違法。又共犯因各別參與犯罪時間、分擔犯罪行為之 差異，法院本得依個別調查證據所得，予以斟酌量處適當之 刑，不能單純比附援引其他共犯之量刑，指摘量刑違法，據 為適法上訴第三審之理由。
原判決乙以第一審審酌古國炮參與犯罪情節、犯後態度等一 切情狀，而為量刑，尚稱妥適之旨，而予以維持，並說明古 國炮於警詢、偵訊時以及第一審審理時，全盤否認犯行，致 須傳喚證人調查，耗費司法資源，經第一審量處罪刑後，始 於原審審理時坦承犯行，心存僥倖，尚難因此為其量刑之有 利考量。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情形，而為量刑。至於共犯羅鴻文、郭萁勳量刑之輕重 ，因與古國炮之犯後態度及參與犯罪之分工狀況，既有不同 ，不能單純比附援引，逕指原判決乙之量刑違法。古國炮此 部分上訴意旨泛詞指摘：原判決乙所為量刑過重違法云云， 同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，林峻興上訴意旨，係就原審採證、認事職權之適法行 使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法 ，或單純就犯罪事實有無，再為爭執；古國炮上訴意旨，係 就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說 明之事項，漫為爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴 要件。其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。至於原 判決甲關於林峻興被訴違反組織犯罪防制條例第3條第1項前 段指揮犯罪組織罪嫌，說明不另為無罪諭知，以及維持第一 審就林峻興被訴三人以上共同對鄧玉潔等46人詐欺取財未遂 ，諭知無罪部分之判決，未據檢察官提起第三審上訴，不在 本院審理範圍；又本件既從程序上駁回古國炮之上訴，則其 請求本院宣告緩刑一節，即無從審酌，均併予敘明。乙、羅鴻文部分：
一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提 起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命 其補提。已逾上述所定期間，而於第三審法院未判決前仍未 提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴 訟法第382條第1項、第395條後段分別定有明文。二、上訴人羅鴻文不服原判決，於112年5月24日提出「刑事聲明 上訴狀」，並未敘述上訴之理由，僅載「理由另狀補陳」（
見本院卷第73頁），於本院未判決前仍未補提上訴理由，依 前述說明，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 26 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 112 年 10 月 30 日