最高法院刑事判決
112年度台上字第3686號
上 訴 人 駱永清
選任辯護人 梁家昊律師
上 訴 人 詹文偉
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺南分院中華民國112年6月14日第二審判決（111年度上訴
字第1638號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第754
3、8864、9516、10712號、110年度偵字第3903、5143、5144、5
146、5147），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴 是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人駱永清有如其事實欄(下稱 事實欄)一至三；上訴人詹文偉有事實欄二、四所載犯行明 確，因而維持第一審就駱永清事實欄一、三所示犯行，依想 像競合犯之例，從一重論處犯民國109年1月15日修正公布， 同年7月15日生效前(下稱修正前)毒品危害防制條例(下稱毒 品條例)第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑(想像競合犯修正 前毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪)；事實欄二所 示犯行，論處共同犯修正前毒品條例第4條第3項、第6項之 販賣第三級毒品未遂罪刑。並就詹文偉事實欄二所示犯行， 論處共同犯修正前毒品條例第4條第3項、第6項之販賣第三 級毒品未遂罪刑；事實欄四所示犯行，就起訴之犯罪事實， 變更檢察官所引應適用之法條(修正前毒品條例第4條第2項 、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪)，依想像競合犯之例
，從一重論處犯修正前毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪刑(想像競合犯修正前毒品條例第4條第4項之販賣第四 級毒品罪)，暨均諭知相關沒收(追徵)之判決，駁回駱永清 及詹文偉在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及論斷之理 由。並對駱永清、詹文偉於原審審理時所辯各節，如何不可 採信，於理由內詳為指駁。核其所為論斷說明，俱有卷內證 據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果 之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠駱永清部分：
⒈駱永清係介紹欲購買毒品之證人劉宗諺予詹文偉認識，未介 入劉宗諺與詹文偉之交易細節，亦無與詹文偉共同營利之意 圖，詹文偉交付之新臺幣(下同)1,000元及2,000元，係介紹 劉宗諺之報酬。其就事實欄二、三所示犯行，應僅構成幫助 犯而非共同正犯。原判決未審酌上情，逕為駱永清較不利之 認定，有調查職責未盡、理由欠備及矛盾之違法。 ⒉駱永清於警詢時即坦承其毒品來源係詹文偉，詹文偉亦經提 起公訴。其就事實欄一、三所示犯行，應依毒品條例第17條 第1項規定減輕或免除其刑。原判決僅因詹文偉經判決無罪 ，遽認駱永清不適用前揭減免其刑之規定，有適用法則不當 之違法。
⒊駱永清之犯罪所得甚微，且其行為時僅18歲，年少識淺，犯 後已坦承犯行，深切悔悟，並供出上手。原判決就事實欄一 至三所示犯行，未能考量上情，而未適用刑法第59條酌量減 輕其刑之規定，有適用法則不當之違法。
㈡詹文偉部分：
⒈原判決於卷內並無詹文偉、駱永清、劉宗諺販賣第三級毒品 之通聯紀錄可憑，而僅有駱永清與劉宗諺有關毒品之交易紀 錄，並無積極證據足以認定詹文偉有參與事實欄二所示犯行 之情形下，遽為詹文偉不利之認定，其採證認事違背證據法 則。
⒉詹文偉於警詢、偵查中供稱：其販賣毒品咖啡包予黃智瑋等 語，惟其真意係表示與黃智瑋合資購買毒品咖啡包。又詹文 偉雖於110年8月5日經起訴由第一審進行羈押訊問時坦承販 賣毒品予黃智瑋等情，惟斯時辯護人並無適當時間與詹文偉 討論案情，有違就審期間規定之精神，不能排除詹文偉係一 時失慮而回答錯誤，且與事實不符。原判決就事實欄四所示 犯行，僅憑黃智瑋之單一、不實證述，在無補強證據可佐之 情形下，逕為不利於詹文偉之認定，有調查職責未盡之違法 。
⒊原判決就事實欄四所示犯行，既認詹文偉於警詢、偵訊及第 一審審理中之供述實在可採，並以之做為補強證據，卻說明 詹文偉於偵查中未自白犯行，而未依毒品條例第17條第2項 規定予以減輕其刑，有理由矛盾之違法。
四、經查：
㈠按法院對於具體案件，具有審判之職權，係本於訴訟制度之 原則，以有訴訟關係存在為前提，而此項訴訟關係，係由於 訴訟繫屬而得。具體之刑事案件，因起訴(包含公訴、自訴) 而提出於法院，經法院受理而繫屬於法院，此種事實狀態即 稱為訴訟繫屬。案件在法院繫屬中，法院與當事人等訴訟主 體間，受刑事訴訟法規範，產生之權利義務關係，即稱之為 訴訟關係。訴訟繫屬之事實狀態，係由「移審」之事實而來 ，「移審」之方法，在第一審係指檢察官或自訴人向管轄法 院提出起訴書或自訴狀，倘被告於偵查中經檢察官向法院聲 請羈押獲准，則移審時檢察官除提出起訴書外，亦需將羈押 中之被告一併移送管轄法院，經法官訊問後，決定有無刑事 訴訟法第101條第1項或第101條之1第1項各款所定情形及有 無羈押必要，而為羈押或其他替代之強制處分。而被告、辯 護人得於法院為是否羈押之訊問前，請求法官給予適當時間 為答辯之準備，此刑事訴訟法第101條第4項及同法第101條 之1第2項亦定有明文。此一「移審程序」與受命法官整理案 件爭點，俾益訴訟經濟、案件順利進行之「準備程序」，以 及由當事人二造進行攻擊、防禦之法庭活動，經由調查證據 、言詞辯論，使法官獲取心證之「審判程序」各有其目的及 進行方式，並不相同。刑事訴訟法就「移審程序」並無如同 「準備程序」、「審判程序」之就審期間之規定，自難以「 移審程序」違反就審期間規定之精神，執為上訴第三審之合 法理由。
卷查：110年8月5日臺灣嘉義地方檢察署檢察官就有關詹文 偉之犯罪事實，提出起訴書，並將偵查中已羈押之詹文偉， 一併移審於臺灣嘉義地方法院，案件繫屬於第一審法院後， 適時進行是否羈押或為其他替代強制處分之訊問程序，依前 揭說明，不生違反就審期間之問題。且依卷附訊問筆錄，亦 無詹文偉或其辯護人向法官請求給予適當時間為答辯準備之 記載。詹文偉此部分上訴意旨任意指摘：第一審移審程序未 給予適當時間為答辯準備及違反就審期間規定之精神違法云 云，尚非合法之上訴第三審理由。
㈡證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審 法院的自由裁量、判斷職權；此項裁量、判斷，倘不違反客 觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
原判決主要依憑駱永清、詹文偉不利於己部分之供述、證人 蕭勝偉、劉宗諺、黃智瑋等人於警詢、偵查及第一審審理時 之證詞，以及其等通訊內容之翻拍照片、劉宗諺及黃智瑋分 別販賣毒品咖啡包予邱士豪、林兆洋，經原審法院判處罪刑 等卷內之相關證據資料，相互勾稽、印證，而認定駱永清、 詹文偉有前揭犯罪事實。
原判決並說明：駱永清於警詢、偵查及第一審審理中已明確 供述：其原本係向詹文偉購買毒品咖啡包，與詹文偉熟識之 後，詹文偉詢問其是否幫忙販售毒品咖啡包賺錢，分工方式 是由駱永清介紹藥腳給詹文偉交易，詹文偉視藥腳購買毒品 咖啡包數量多寡而定其報酬等語，足見駱永清自始即與詹文 偉共同謀議一起販賣毒品咖啡包，駱永清係基於與詹文偉共 同販賣毒品咖啡包之意，介紹藥腳劉宗諺予詹文偉，而進行 毒品咖啡包交易並賺取報酬，應認就事實欄二所示犯行，係 駱永清與詹文偉共同販賣毒品咖啡包。另事實欄三所示犯行 ，係駱永清與身分不詳之成年人共同販賣毒品咖啡包予劉宗 諺。駱永清就事實欄二、三所示犯行，辯稱：其僅成立幫助 犯云云，自無可採等旨。
原判決並進一步說明：詹文偉於偵查、原審審理中自承：駱 永清介紹劉宗諺予其認識，108年11月13日下午5時許，有在 停車場內與劉宗諺碰面，談論毒品咖啡包50包之價錢，劉宗 諺表示買50包較便宜，要其先給20包，等賣出後還錢，再將 剩下的30包交付予劉宗諺。因劉宗諺沒錢，才予以拒絕等語 ，核與駱永清、劉宗諺於第一審審理時之證述，大致相符， 堪以採信。詹文偉既與購毒者劉宗諺就特定種類、數量之毒 品為價格之磋商，嗣因雙方之意思未能合致，致未交付毒品 ，而未得遂行，其就事實欄二所示犯行，已著手於販賣毒品 行為，而為未遂犯甚明等旨。
原判決復載敘：詹文偉就事實欄四所示犯行，於經起訴由第 一審進行羈押訊問時供承：「就檢察官起訴我販賣毒品咖啡 包與黃智瑋部分，我承認我有販賣毒品咖啡包與黃智瑋。」 等語，佐以黃智瑋明確證稱：其係於108年11月27日凌晨1 時許，在「秋田汽車旅館」房間內，以1萬2,500元，向詹文 偉購買50包毒品咖啡包等語，黃智瑋就該次交易之數量、金 額，係與詹文偉達成合意，直接向詹文偉購買；其不知詹文 偉係向何人、以何金額取得毒品咖啡包等情，證述明確，足 見詹文偉並非與黃智瑋合資購買。衡諸，詹文偉歷次供述， 就如何與黃智瑋約定合資購買毒品之過程，前後所述不一。 且詹文偉就其與黃智瑋合資向「他人」購買毒品一節，其所 指「他人」究係一名女子，或係綽號「阿隆」、真名「吳政
隆」之男子，所為供述亦不相同，足認其所辯：其係與黃智 瑋合資購買毒品云云，難以採信等旨。
原判決復說明：販賣毒品係屬重罪，毒品量微價高，取得不 易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品 給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。駱 永清、詹文偉前揭販賣毒品犯行，與各購毒者蕭勝偉、劉宗 諺、黃智瑋均非至親，竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將 事實欄所載毒品咖啡包分別販賣與蕭勝偉等人或欲販賣與劉 宗諺，堪認駱永清、詹文偉有從中獲利之意圖甚明等旨。 原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原 審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。駱永清此 部分上訴意旨指摘：原判決就事實欄二、三所示犯行，認定 其與詹文偉或不詳成年人有販賣毒品之犯意聯絡、行為分擔 ，係共同正犯，有適用法則不當之違法；詹文偉此部分上訴 意旨指摘：原判決認定詹文偉有事實欄二、四所示犯行，其 採證認事違背證據法則，且有調查職責未盡之違法云云。係 就原判決已詳細說明之事項，徒憑己意，再事爭執，自非合 法之上訴第三審理由。
㈢毒品條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，係以犯販賣毒 品罪者，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，為其要 件。且為免行為人圖邀輕典而為不實陳述，前開關於毒品來 源之供述，自應有足以確信屬實之證據為佐，而得據為所稱 毒品來源者之論罪依據，始足當之。至於有無前揭供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本 於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定 。
原判決說明：駱永清就事實欄一、三所示犯行，雖供出詹文 偉為共同正犯，並經起訴，然詹文偉被訴前揭犯罪事實，分 經第一審判決無罪確定（事實欄一所示犯行）及經原審法院 維持第一審諭知無罪之判決(事實欄三所示犯行)，無從適用 毒品條例第17條第1項之規定減免其刑等旨。原判決就此駱 永清關於事實欄一、三所示犯行有無供出毒品來源，因而查 獲之事實，應係原審本於其採證認事之職權，綜合卷內相關 事證資料加以審酌認定，僅說明較為簡略，依上開說明，不 得任意指為違法。駱永清此部分上訴意旨，仍就業經原判決 指駁說明之同一事項，再事爭執，並非合法上訴第三審之理 由。
㈣修正前毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是類案件被
告自白犯行，認罪悔過，並期訴訟經濟及節省司法資源，被 告須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。此所 謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之意，但若心存僥倖，對事實別有保留，仍圖為一部隱瞞， 即非真誠悔悟，亦無節省司法資源之效，自不能邀此減刑之 寬典。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒 品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有 無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫 助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰 輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行 為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償 轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品 之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。 卷查，詹文偉固曾於偵查中自承，其有於事實欄四所示之時 間、地點，收受黃智瑋1萬2,500元，並交付毒品咖啡包50包 與黃智瑋等情，惟其同時供稱：「我載黃智瑋一起去找藥頭 ，我開車，開到八德路的7-11，跟藥頭碰面，藥頭上我的車 ，黃智瑋先把12,500元交給我，我自己也出12,500元，總共 25,000元，藥頭就拿了100包毒品咖啡包給黃智瑋，藥頭下 車後，我叫黃智瑋打開算數量，二人各分50包。」等語(見 偵字第3903號卷第293頁)，可見其真意係指其與黃智瑋合資 向藥頭購買毒品咖啡包，而非坦承自己販賣毒品予黃智瑋。 又原判決認為詹文偉於警詢時、偵查中及原審於移審時所為 羈押訊問時之自白，有證據能力，主要在說明詹文偉於警詢 、偵查及法院訊(詢)問時之陳述均出於其自由意思所陳述， 並無遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺等不當取供之情形，具有 任意性。至於其自白陳述之具體內容，是否符合對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之意或係對事實別有保留 ，即應由原審本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資 料加以審酌認定。原判決因認詹文偉於偵查中，並未供認販 賣毒品罪之重要構成要件即有無營利意圖之事實，僅承認合 資購買，其前開供述非屬偵查中已自白，無修正前毒品條例 第17條第2項(經新舊法比較，以修正前之規定較有利於詹文 偉)自白減輕其刑規定之適用等旨。此部分所為論斷說明， 依上述說明，於法無違。詹文偉此部分上訴意旨泛詞指摘： 原判決未依修正前毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，有 理由矛盾之違法云云，洵非適法之第三審上訴理由。 ㈤刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項。然並 非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足
以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重 者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯 罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情 而可憫恕之情形。
原判決說明：駱永清就事實欄一所示犯行，已依刑法第62條 前段自首及毒品條例第17條第1項之規定遞予減輕其刑；就 事實欄二所示犯行，係屬未遂犯，已依刑法第25條第2項、 毒品條例第17條第1項及修正前毒品條例第12條第2項之規定 遞予減輕其刑；就事實欄三所示犯行，已依修正前毒品條例 第12條第2項規定減輕其刑，倘處以經減輕其刑後之最低刑 度，客觀上並無足以引起一般人同情之處，均無情輕法重、 情堪憫恕之情事，與刑法第59條所規定之要件不符等旨。此 屬原審量刑裁量權行使之事項，不得任意指為違法。駱永清 此部分上訴意旨任意指摘，原判決就事實欄一至三所示犯行 ，未適用刑法第59條規定酌減其刑違法一節，洵非適法之第 三審上訴理由。
五、本件駱永清、詹文偉之上訴意旨，均係置原判決所為明白論 斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於 事實審法院採證、認事及量刑裁量職權之適法行使，徒以自 己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由 之違法情形，不相適合。本件駱永清、詹文偉之上訴，均為 違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 19 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日