最高法院刑事判決
112年度台上字第3659號
上 訴 人 楊翰宣
解宇傑
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國112年5月23日第二審判決（112年度上訴字第624號
，起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第1628號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人楊翰宣有如第一審判決事 實欄（下稱事實欄，包含其附表二）一之㈠、一之㈡；上訴人 解宇傑有事實欄一之㈡所載之犯罪事實，以及所犯罪名，因 而維持第一審關於所處之刑（包含定應執行刑）部分之判決 ，駁回楊翰宣、解宇傑明示僅就量刑（包含定應執行刑）一 部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決就此之量刑及定 應執行刑，並無違誤，應予維持之理由。
三、上訴意旨略稱：
㈠楊翰宣部分：原判決未詳加審酌楊翰宣2次販賣第二級毒品甲 基安非他命、第三級毒品硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮犯行 ，其犯罪種類及型態相同，交易時間相距極短，情節輕微， 以及坦承犯行等情，致量刑及定應執行刑均過重，不符罪刑 相當原則。
㈡解宇傑部分：以解宇傑素行良好，因一時失慮，誤觸刑章， 且係受楊翰宣指使所為，並非主謀，已坦承犯行，犯後態度 良好等犯罪情狀，若科以所犯毒品危害防制條例第4條第2項
之運輸第二級毒品罪，經依法減輕其刑後之最低法定刑，猶 嫌過重，客觀上足以引起社會一般之同情，而顯可憫恕，符 合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑 ，且未詳加審酌刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項 ，相較於楊翰宣，量刑顯然過重，不符罪刑相當原則及比例 原則。
四、經查：
㈠刑法第59條酌量減輕其刑之規定，乃實體法上賦予法院得為 裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適 用。
原判決說明：解宇傑所犯運輸第二級毒品罪，應依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑。倘科以經減輕其刑後 之法定最低度刑，參酌其所運輸毒品數量（甲基安非他命18 7.5公克、硝甲西泮及4-甲基甲基卡西酮100公克），並無情 輕法重、顯可憫恕之情形，不符刑法第59條酌減其刑規定之 旨。依上開說明，於法並無不合。解宇傑此部分上訴意旨猶 任意指摘：原判決未酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審 上訴理由。
㈡量刑之輕重及執行刑之酌定，係屬事實審法院得依職權裁量 之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原 則，即不得任意指摘為違法。
又共同正犯之量刑，因各自參與犯罪程度不同而異其刑度， 以符合罪責相當原則，尚難以共同正犯間之量刑不同，任意 指摘為違法。
原判決說明：第一審就事實欄一之㈡所示犯行，楊翰宣所犯 毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、解宇傑所 犯同條項運輸第二級毒品罪；事實欄一之㈠所示犯行，楊翰 宣所犯販賣第二級毒品罪，經依同條例第17條第2項減輕其 刑，以其運輸、販賣之數量，參酌其等就事實欄一之㈡所示 犯行，參與犯罪程度不同等一切情狀，而分別量刑，以及合 併定楊翰宣應執行之有期徒刑，尚稱妥適之旨，而予維持。 已以行為人之責任為基礎，並詳為斟酌刑法第57條各款所列 情形，而為量刑及定應執行刑，既未逾法定刑度，又未濫用 裁量之權限，亦與罪責相當原則及比例原則無違，即不得任 意指為違法。楊翰宣及解宇傑此部分上訴意旨泛詞指摘：原 判決所為量刑及定應執行刑過重違法云云，同非適法之第三 審上訴理由。
五、本件楊翰宣、解宇傑上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適 法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯
與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認 本件楊翰宣、解宇傑之上訴，均為違背法律上之程式，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 5 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 112 年 10 月 11 日