最高法院刑事判決
112年度台上字第3612號
上 訴 人 許寬宏
辛順立
辛武峰
原 審
共同辯護人 張寅煥公設辯護人
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國112年4月25日第二審判決（111年度上訴
字第928號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署110年度偵字第188
、556、557、701號），由原審之辯護人代為上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於許寬宏部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即許寬宏）部分：
一、本件原判決以上訴人許寬宏有原判決事實欄㈢㈣即其附表一 編號6、11所示與鄭閔弘（已歿，另經第一審為不受理判決 確定）共同販賣、運輸第二級毒品甲基安非他命、行使偽造 私文書等犯行，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一 重論處許寬宏共同販賣第二級毒品罪刑（共2罪）之判決， 而駁回許寬宏在第二審之上訴，固非無見。
二、惟按，刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的 ，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，就自然意義之 數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件 行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行 為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。又 毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品既遂罪 ，僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當，業據大法 官釋字第792號解釋在案，是毒品危害防制條例之販賣毒品
罪，重在處罰促使毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為 ，縱行為人係於不同時、地與不同人達成毒品價量之合意， 若於同一時、地，將毒品賣出予多數人牟利，客觀上有構成 要件行為重合之情形，主觀上亦係以一次行為達成其數個犯 罪之目的者，應認係屬法律概念之一行為，依想像競合犯從 一重處斷，方屬適當。原判決理由雖認許寬宏就其事實欄㈢ ㈣即其附表一編號6、11部分，寄送毒品之對象分別為辛順立 、呂豐全，而共犯鄭閔弘與辛順立、呂豐全係分別於不同之 時、地達成內容有異之毒品價量合意，屬各自獨立之二宗毒 品交易，許寬宏主觀上亦明知販賣毒品對象不同，則其與鄭 閔弘自係基於各別之販賣第二級毒品犯意聯絡，分別販賣甲 基安非他命給辛順立、呂豐全，自應分論併罰等旨。然許寬 宏係於民國110年4月23日上午8時55分許，在高雄市郵局小 港投遞股，同時寄送2封夾藏毒品之快捷郵件分別予販賣毒 品之對象辛順立、呂豐全2人，亦為原判決所是認，如果無 訛，則許寬宏於同一時、地寄送2封夾藏毒品之快捷郵件予 辛順立、呂豐全2人，能否謂係各自獨立、互不相屬之數行 為？在刑法評價上，有無構成要件行為一部重合之情形？許 寬宏主觀上有無以一次行為達成數個販賣毒品犯罪之目的？ 此皆關涉許寬宏罪數之評價，自應詳加調查釐清，乃原判決 未就許寬宏上開具體犯罪情節，詳予究明剖析，逕依數罪併 罰規定論處，即有可議。
三、判決所載理由與主文，前後相互抵觸者，即屬判決所載理由 矛盾，依刑事訴訟法第379條第14款後段之規定，其判決當 然為違背法令。原判決理由敘明許寬宏就其事實欄㈥即其附 表一編號11所示犯行部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣、運輸第二級毒品及刑法第216、210條之行使偽造 私文書共3罪；但判決主文則係維持第一審論處許寬宏共同 販賣第二級毒品罪刑（1罪）之判決，理由之說明與主文之 記載已有齟齬不一，且上開販賣第二級毒品、運輸第二級毒 品及行使偽造私文書之罪數間關係為何，原判決於理由欄未 加說明，顯有判決所載理由矛盾及理由不備之違法，其判決 當然違背法令。
四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 且原判決前揭違法情形，影響於許寬宏此部分事實之認定及 法律適用之基礎，本院無從自為判決，應認原判決此部分有 撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即辛順立、辛武峰）部分： 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人辛順立有其事實 欄㈠㈡㈢即其附表一編號1至10所載共同運輸甲基安非他命、 行使偽造私文書之犯行，上訴人辛武峰有其事實欄㈦即其附 表一編號14所載共同運輸甲基安非他命犯行，因而維持第一 審論處辛順立共同運輸第二級毒品（共10罪，均累犯，其中 附表一編號4部分，與行使偽造私文書罪為想像競合犯，從 一重論處共同運輸第二級毒品）罪刑之判決，而駁回辛順立 在第二審之上訴；並撤銷第一審關於辛武峰部分之科刑判決 ，改判論處辛武峰共同運輸第二級毒品罪刑（1罪，累犯） ，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。三、本件上訴意旨，分述如下：
㈠、辛順立上訴意旨略以：辛順立僅為購毒者，僅因居住離島購 毒不便，方向臺灣賣家購毒，若辛順立身處臺灣而購毒，僅 犯持有毒品罪，顯非公允，購毒施用本屬自殘行為，於他人 法益並無積極侵害，實難與販賣、製造及一般運輸毒品行為 等同視之，是其犯罪有其特殊原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，即予宣告法定低度刑期尤嫌過重，原判決未援 引刑法第59條酌減其刑，有不適用法則之違法。㈡、辛武峰上訴意旨略以：辛武峰係自行施用而犯本罪，運輸毒 品之數量、價值無幾，原判決雖已依毒品危害防制條例第17 條第3項、刑法第59條規定遞減輕其刑，然對照其他共同被 告之刑度，仍有違比例原則及罪刑相當原則，顯有量刑不當 之違法。
四、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在 客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重，始有其適用。又是否援引刑法第59條規定酌 減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所 為之裁量並無明顯違背法令之情形，自不得任意指為違法而 執為適法之第三審上訴理由。原判決已敘明辛順立何以無上 開酌減其刑規定適用之理由甚詳，經核於法尚無違誤。上訴 意旨仍執前揭陳詞，重為爭辯，無非就原判決已說明事項及 屬原審酌減其刑與否職權之適法行使，持憑己見，而為不同 之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相 適合。
五、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑 時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，自不能任意 指為違法。原判決已敘明如何以辛武峰之責任為基礎，依刑 法第57條所列各款事項而為量刑，經核既未逾越法定刑範圍 ，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟 酌辛武峰坦承犯行及坦承時點，運輸甲基安非他命之目的係 供己施用，數量非鉅等情形，業已充分審酌辛武峰犯罪之動 機與目的、犯罪後之態度等情狀。上訴意旨徒以對照其他共 同被告之刑度，指摘原判決就辛武峰之量刑過重，然所指量 刑輕於辛武峰之共同被告，均為因購毒而運輸毒品之人，其 等犯罪後態度顯有差異，自難比附援引，上訴意旨以此任意 指摘原判決量刑不當，依上揭說明，自亦非適法之第三審上 訴理由。
六、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之 事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭 說明，應認辛順立、辛武峰此部分之上訴為違背法律上程式 ，皆予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 112 年 10 月 11 日