最高法院刑事判決
112年度台上字第3591號
上 訴 人 謝侑峰
選任辯護人 王仁聰律師
田崧甫律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國112年5月11日第二審判決（112年度上訴字第33
號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第24634號、11
1年度偵字第6273號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人謝侑峰有其事實欄所載販賣第二級毒 品甲基安非他命予徐品楨之犯行，因而維持第一審此部分論 處上訴人販賣第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收及追徵之判 決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利 ，係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益 ，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由 之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上， 法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相 符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑 相當，罰當其罪。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群 眾性，其流毒深遠難以去除，進而影響社會秩序，故販賣毒 品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害 ，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條對販賣毒品之 犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑 。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態 樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪 集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中 盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值 與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販 遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危 害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成 危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年憲判字第13號 判決以此為由，明揭毒品條例第4條第1項對販賣第一級毒品 者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞 ；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數
量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑 法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相 當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原 則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如 於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販 賣數量、次數多寡，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑 相當原則。至於毒品條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者 之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期 徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重，而販賣第二級 毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處 罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二 級毒品者之處罰，依涉及毒品數量（第二級毒品純質淨重達 20公克以上者）而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之 犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑 相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰 之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、 數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應 負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自 應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原 則之誡命，以兼顧實質正義。本件原判決事實欄認定：徐品 楨以通訊軟體與上訴人聯絡購買1個即1錢（按為3.75公克） 之甲基安非他命，嗣上訴人向上游取得甲基安非他命後，徐 品楨前往上訴人之住處交易，上訴人遂以新臺幣9,000元之 代價，販賣甲基安非他命1包予徐品楨等情，倘若無訛，上 訴人係觸犯毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，該罪 法定刑為10年以上有期徒刑，且其供出其毒品來源而查獲林 香伶，惟該來源因與本案無關，致未能適用毒品條例第17條 第1項減刑，然上訴人此前並無前科（上訴人於同一判決程 序另持有第二級毒品遭判處拘役確定），有卷附上訴人之前 科紀錄表可參，參酌毒品條例第8條、第11條所定區隔法定 刑之毒品數量標準即第二級毒品純質淨重20公克以上，就上 訴人所販賣毒品之數量、對價、行為態樣及供出其他案件毒 品來源之犯後態度等情狀全盤觀察，若處法定最低刑度有期 徒刑10年，是否猶嫌過重？客觀上有無法重情輕、犯情可憫 之處，而得依刑法第59條規定酌減其刑？此部分未見原審妥 慎斟酌，詳敘理由，遽認第一審量處有期徒刑10年4月之重 刑，並無不當而予以維持，自難昭折服。上訴意旨否認犯罪 ，固無理由，但原判決上開違誤影響於本件量刑事實之認定 及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷 發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 10 月 4 日 刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
法 官 林恆吉
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 112 年 10 月 5 日