最高法院刑事判決
112年度台上字第3558號
上 訴 人 蘇榮寶
選任辯護人 蔡宜軒律師
簡珣律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高
等法院中華民國112年5月31日第二審判決（112年度上訴字第971
號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第6669號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人蘇榮寶有所載之違反兒童及 少年性剝削防制條例犯行明確，因而維持第一審論處上訴人 犯修正前引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪刑之判 決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果 及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯罪之供詞 及所辯不知Ａ女（真實姓名及年籍詳卷）為未滿18歲之少年 等語，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存 資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠原判決僅以上訴人於通訊軟體中詢問Ａ女父 母會否管教、查看手機、與交友對象見面，並建議刪除兩人 相關對話等情，遽斷上訴人預見Ａ女未滿18歲之事實，有悖 經驗法則。㈡原判決對於上訴人就Ａ女未滿18歲究係「明知」 或「預見」，所為究係誘使少年製造猥褻行為「照片」或「 電子訊號」，均應認定明確，卻於事實欄，或於事實欄與駁 回上訴說明併予記載，有理由矛盾之違法。㈢上訴人非為引 誘Ａ女製造裸照之電子訊號始傳送自己下體裸照，係單純分 享自己下體裸照後，始詢問、請求Ａ女也拍製並傳送其裸照 之電子訊號，原判決未詳察對話順序，誤論以前揭罪刑，適
用法則不當。㈣Ａ女於交友軟體Lemo註冊、更正之資料與其品 格證據，法院應本於維護公平正義依職權調查，卻未依法調 查，有調查未盡之違法。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三 審上訴理由。原判決認定上訴人上開犯行，係綜合其部分供 述、證人即被害人Ａ女、Ａ女之母部分不利之證言，酌以通訊 軟體之對話內容暨所列其餘證據資料及案內其他證據調查之 結果，詳敘憑為判斷Ａ女指證上訴人於所載時、地以所示言 語、傳送己身生殖器裸照引誘Ａ女製造猥褻行為之電子訊號 遭拒等證詞與事實相符，上訴人所為已該當修正前引誘使少 年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪構成要件之理由綦詳，復 依調查結果，說明依憑上訴人警詢時就是否知悉Ａ女年齡等 問題之應答、於LINE通訊軟體詢問Ａ女之內容均屬父母對於 未成年子女行使親權之範疇，上訴人已然注意Ａ女是否屬未 滿18歲之少年，並說明依上訴人自陳使用該交友軟體之經驗 ，註冊之年齡未必真實，暨Ａ女所登記註冊使用之照片容貌 等綜合以觀，Ａ女於交友軟體登記之年齡資料無從為有利上 訴人之認定等情，認上訴人就Ａ女為未滿18歲之少年已有預 見，凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說 明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自不容任意指為 違法。又：
㈠按兒童及少年福利與權益保障法第2條規定，本法所稱兒童及 少年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未滿12歲之人；所稱 少年，指12歲以上未滿18歲之人。刑事法有關行為人對未滿 18歲之人犯罪之處罰規定，旨在保護兒童及少年，因此不以 行為人明知被害人未滿18歲為必要，其有不確定故意者，亦 應成立各該罪。原判決駁回上訴之理由關於上訴人「主觀上 應已知悉Ａ女為未滿18歲之少年」之記載，雖與其事實所載 「預見Ａ女可能係12歲以上未滿18歲之未成年人」不同，而 有誤植，惟尚無礙於其係駁斥上訴人否認主觀上並非明知或 預見Ａ女為未滿18歲少年之論述本旨。又原判決之事實係記 載「引誘Ａ女..拍攝..猥褻行為照片並以電子訊號方式傳送 ，而製造猥褻行為之電子訊號供其觀覽」，對照其關於兒童 及少年性剝削防制條例第36條第2項「電子訊號」之說明， 其意係指「電子訊號方式呈現之照片」，而非指同條項之「 實體照片」。該等誤植或行文脈絡不明之微疵，均核與全案 情節與判決本旨不生影響，究與理由矛盾之違法情形有間，
並非適法之第三審上訴理由。
㈡兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之使兒童或少年製造 猥褻行為之電子訊號罪，所謂「引誘」，係指行為人以勾引 、勸誘等方式，使原無製造電子訊號意思之少年或兒童，決 意從事該項行為。原判決依憑上訴人與Ａ女於LINE通訊軟體 之對話，據以認定上訴人利用Ａ女年幼可欺，先傳送自身裸 露下體之裸照予A女後，引誘Ａ女自行拍攝猥褻行為之電子訊 號傳送予其觀覽，以此為勾引、勸誘原無製造猥褻行為電子 訊號意思之Ａ女亦從之而為，核與上訴人及選任辯護人均同 意其證據能力，且經依法調查表示無意見之LINE通訊軟體之 對話上下文脈絡相符（見偵字第6669號卷第21至25頁、原審 卷第56、82頁），即上訴人主動詢問Ａ女是否想看裸照，繼 而即索要Ａ女裸照，Ａ女拒絕後仍一再勸誘，以傳了會刪掉、 Ａ女是否不敢傳、繼而又稱互相傳，以此前提下傳送自己下 體裸照等情，此屬原審採證認事職權之合法行使，核其取捨 判斷並不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據 為上訴第三審之理由。
㈢審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀 上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必 其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原 判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題， 或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。有關 Ａ女於交友軟體Lemo註冊資料，其待證事實無非係上訴人主 觀上就Ａ女年齡之認知為何，此已據原審調查上訴人行為時 所見Ａ女於交友軟體Lemo註冊資料、照片，綜合通訊軟體對 話而臻明瞭，至Ａ女品格證據，則與本件構成要件事實欠缺 關連性，均欠缺調查之必要性，亦均未據上訴人及其選任辯 護人於原審辯論終結前主張、聲請調查(見原審卷第84頁)， 更無由法院依職權調查之必要，原審以事證明確，未為其他 無益之調查，核無所指調查職責未盡之違法。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對原判決已說明論駁之事 項再事爭辯，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首 揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 112 年 10 月 23 日