最高法院刑事判決
112年度台上字第3554號
上 訴 人 王毓霖
原審辯護人兼
選任辯護人 官振忠律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國112
年5月11日第二審判決（112年度侵上訴字第33號，起訴案號：臺
灣基隆地方檢察署110年度偵字第3005號），由其原審辯護人為
其利益提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。本件上訴人王毓霖係由其原審辯護人官振忠律師，於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人之名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。
次按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪刑（處有期徒刑1年6月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
告訴人甲女（即代號AD000-A110200之兒童，民國000年00月生 ，姓名詳卷）前後所述完全不一致，已有瑕疵，非其基於實際 經歷而為之供述，不是原判決所稱之記憶混亂或發生放大效果 ，且甲女所述悖於事實，亦與C女（即代號AD000-A110200B之 兒童，姓名詳卷）所述情境不同，原判決採信甲女證詞，有違 證據法則、經驗法則及論理法則。又縱認甲女證詞無瑕疵，其 與上訴人處於相反之立場，與一般證人不同，自不得作為上訴
人有罪判決之唯一證據。
甲父（即代號AD000-A110200A者，姓名詳卷）、甲母（即代號A D000-A110200D者，姓名詳卷）為迴護甲女難免有偏頗之證詞 ，且縱使甲女不想看電視親吻畫面等情形，原因不一而足，難 謂必然係因上訴人對甲女為強制猥褻行為所致，原判決就此並 未說明。又原判決不採卷內有利上訴人之證據，未見說明理由 ，有判決不備理由之違法。
依甲女、C女陳述之時序及上訴人行為觀之，無論是前階段抱甲 女使甲女坐在上訴人腿上，至後階段之親吻行為，均是在甲女 表達不願意之前，且係甲女自主性將手給上訴人，而在甲女表 達不喜歡這樣後，甲女均可自由離去，實難認係強制猥褻行為 ，原判決不察，對於事實之認定有誤，並致涵攝及法律適用錯 誤。
上訴人趁甲女不知道要做什麼之情況下，突然非持續性短暫親 吻甲女2次，係乘甲女不及抗拒之違反意願方法，對其為親吻 行為，並非不斷壓抑、排除甲女之抗拒而強制進行，依本院10 9年度台上字第2501號判決意旨，上訴人行為應為性騷擾行為 ，原判決認事、用法均有違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明認定上訴人有原判決事實欄所載為甲女所就讀小學課後才藝 班之教練，明知甲女為未滿14歲之女子，於110年4月9日18時3 0分許才藝班下課後，見甲女留在教室內，竟基於強制猥褻之 犯意，要求甲女伸出手後，將甲女拉至身旁而抱於大腿上後， 違反甲女之意願，使甲女臀部坐於其手上而藉此以手觸碰甲女 臀部，再親吻甲女之臉頰及嘴唇各1次，對甲女為猥褻行為犯 行之得心證理由。另對於上訴人否認犯行，辯稱：當天我只是 在跟甲女玩，是有點半開玩笑跟甲女說親老師一下，甲女就真 的親過來，有嘴對嘴親到，她親到我時我就對她笑一下，說不 能說，這是我們的小秘密，但我的意思是給糖果的部分，不是 親吻的部分等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁 。並敘明上訴人在原審上訴意旨主張：甲女於警詢之證詞關於 當時甲女為何會留下、教室之燈光是否已關閉、由何人關窗等 情，均與當日同在該才藝班之C女所述不符，甲女之證言不可 採信等語，如何認為無理由等旨（見原判決第7至8頁）。 ㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不
備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。㈢再：
⒈證據之取捨，為事實審法院之職權。證人之陳述有部分前後不 符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確 信自由判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得 予以採信，如未違背經驗法則或論理法則，即難遽指為違法， 非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而證人 之證言先後縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他 證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為 判決之依據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符 ，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件甲女所為之先後證 述，雖有不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合 上訴人之部分陳述、證人甲女、甲父、甲母之證詞，暨卷附之 刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書等 證據資料，參互斟酌判斷，認定上訴人有本件犯行，尚非原審 主觀之推測，亦無對其有利之證據不予判斷情事，核與經驗及 論理法則並不相違背，且非僅憑甲女之單一證言，即為上訴人 不利之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。⒉性騷擾防治法第25條所規定之強制觸摸罪，係指行為人對於被 害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，而不符刑法第 224條強制猥褻罪之構成要件而言。又所謂「性騷擾」，係指 性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之 行為，且合於性騷擾防治法第2條第1款、第2款所規定之情形 而言。同法第25條第1項規定之「意圖性騷擾，乘人不及抗拒 而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為 者」，其所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之性騷擾 行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結 束而言，此即性騷擾行為與刑法上強制猥褻罪區別之所在。究 其侵害之法益，強制猥褻罪乃侵害被害人之性自主決定權，即 妨害被害人性意思形成及決定之自由，性騷擾行為則尚未達於 妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別，及 與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態而言。原判決就上訴人 對甲女所為該當強制猥褻罪「違反其意願之方法」及「猥褻之 行為」等構成要件，已於事實欄載明，並於理由內記明其判斷 依據，依所認定之事實，與性騷擾防治法第25條第1項強制觸 摸罪之「不及抗拒」之要件顯有不同，論以強制猥褻之罪，無 適用法則不當之違法。又個案情節不一，尚難比附援引；上訴 人執本院其他個案見解而為指摘，自非適法之第三審上訴理由 。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係
重執上訴人在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認 事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難 認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 5 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 林怡秀
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 10 月 11 日