最高法院刑事判決
112年度台上字第3490號
上 訴 人 江育武
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民
國112年5月30日第二審判決（112年度上訴字第244號，起訴案號
：臺灣屏東地方檢察署111年度偵緝字第175號，111年度偵字第1
505、4116號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人江育武有其事實 欄所載先與李孟仲、沈恒屹共同基於在公共場所聚集3人以 上實施強暴、傷害、強制之犯意聯絡，徒手攻擊告訴人張家 茗，致告訴人受有右肩關節脫臼之傷害；嗣上訴人逾越前開 犯意聯絡，提升為重傷害之犯意，持預藏之西瓜刀揮砍告訴 人之左小腿數下，告訴人以左手徒手握住上開刀刃，上訴人 即使力抽刀甩開告訴人之拉扯；後上訴人又提升為殺人之不 確定故意，持刀高舉由上往下揮砍因腿部遭砍傷，而以四肢 跪地爬行閃躲之告訴人肩部、背部、頭胸等部位，告訴人雖 有閃躲，但仍受有左小腿撕裂傷併肌肉及脛前動脈伴行靜脈 缺損、左手大拇指及無名指多處撕裂傷、左手小指皮膚組織 缺損、背部撕裂傷併肌肉斷裂、右膝撕裂傷倂部分肌腱斷裂 等傷害，經送醫急救始倖免於死之殺人未遂犯行。因而維持 第一審論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑5年6月）及諭 知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述 其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
三、本件上訴意旨略稱：㈠原判決並未具體說明如何審酌所採納 本件傳聞證據作成時之情況具備適當性之要件，僅泛言「本 院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性 ，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第
1項規定，該等傳聞證據自有證據能力」，即認有證據能力 ，自有理由欠備之違法。㈡本案僅係雙方偶然引致之細故爭 執，並非嚴重激烈糾紛，上訴人自無因偶發衝突，萌生殺人 故意之可能；且上訴人於衝突初始時，並未立即持西瓜刀攻 擊告訴人，後持刀亦僅瞄準告訴人腿部揮砍而非穿刺，亦未 壓制告訴人或要求其他同伴壓制告訴人，告訴人傷勢多在四 肢而非要害部位，足見上訴人有意迴避攻擊告訴人之致命部 位，告訴人尚得奮力閃避、甚至徒手抓住刀刃與上訴人拉扯 ，至告訴人之背部傷勢係其抱住上訴人大腿時造成，不能排 除係上訴人一時不慎所致；上訴人於遭沈恒屹伸手攔阻制止 後，即未再有追趕、傷害告訴人之行為，上訴人在武力優勢 之下，並無阻止其求救；衝突後告訴人尚可自行步入超商求 救，於事發當時乃至送醫過程意識均十分清楚，呼吸及脈搏 等生命跡象均正常，顯見告訴人所受傷勢並無致命之虞，綜 合2人之嫌隙過節、衝突情形、下手情節、傷害部位、傷勢 程度、使用之工具、案發情狀等一切情形，應認上訴人並無 殺人之不確定故意，原判決對於上訴人及原審辯護人所為上 開辯解，未加調查釐清，亦未說明何以毋庸調查及何以不予 採信之理由，遽為不利於上訴人之認定，實有調查未盡及理 由欠備之違法。㈢上訴人坦承本案客觀事實，並與告訴人成 立調解，同意給付告訴人新臺幣（下同）120萬元，取得告 訴人之原諒，犯後態度十分良好，原判決未就上情予以具體 詳細之說明，顯有理由不備之違法。
四、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於 證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據 是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均 容許作為證據，不以符合刑事訴訟法第159條之1至第159條 之4所定例外情形者為限。又法院於審查各該傳聞證據是否 有類如立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低 ，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為 適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明 其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過 程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有 違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使 該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成。是法院對於傳聞證 據作成時之情況為審酌後，認為欠缺任意性、證明力明顯過 低等不具適當性情形者，固應詳細說明其認定依據，若認為 無上揭例外情形而具適當性者，其說明究係詳盡或簡略，均 無損於該傳聞證據得作為判斷依據之性質。本件關於上訴人
以外之人於審判外之陳述，原判決已說明檢察官、上訴人及 其原審辯護人於原審審判期日，均分別表示同意作為證據， 經審酌該等供述證據作成時之情況及與本案待證事實之關聯 性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5 第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力等旨，即已對上訴 人及其原審辯護人同意作為證據之相關傳聞證據，審酌作成 時之情況，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論，核與證據 法則無違。上訴意旨任憑己意，指摘原判決認定前開上訴人 及原審辯護人同意作為證據之供述證據具有證據能力為不當 云云，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。 五、按證據之取捨及犯罪事實之認定（含是否具有殺人犯意）， 乃事實審法院之職權，苟其取捨認定不違背經驗或論理法則 ，即不得任意指為違法。原判決係依憑證人即告訴人、證人 李孟仲、沈恒屹、張淑敏、戴泳樺、江育展、李宗承、尤凱 莉之證述，佐以卷附告訴人之診斷證明書、病歷、急診護理 評估單、急診護理紀錄單、傷勢照片、監視器錄影畫面翻拍 照片、Messenger對話紀錄截圖、Facetime通話紀錄翻拍照 片、車輛詳細資料報表、檢察官及原審勘驗筆錄（監視器錄 影畫面）、扣案行動電話等證據資料，並審酌上訴人坦承與 李孟仲、沈恒屹壓制並拖行告訴人，後持西瓜刀揮砍告訴人 等情，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有 原判決事實欄所示之殺人未遂犯行；並說明：㈠告訴人經救 護車送往南門醫院急診時，經診斷為出血性休克、傷及肌肉 之背部深度切割傷20×10公分、傷及肌肉血管之雙下肢深度 切割傷均大於10公分、肩關節脫臼、左手掌多處刀傷，因有 深度傷、傷及肌肉及血管、神經皆被劃開或切斷，經轉院至 高雄榮民總醫院，檢傷評估為可能危及生命或肢體存活之傷 害，足見上訴人下手時力道甚猛，告訴人傷勢非輕、失血甚 多，若未及時救治，確有生命危險；至告訴人遭上訴人砍傷 後，雖仍得勉力行走、站立，然此乃求生本能不得不然，不 能以此認告訴人傷勢不重或無死亡之風險。㈡上訴人砍中告 訴人小腿後，告訴人奮力閃躲並數度跌倒，甚至徒手抓住刀 刃以阻止上訴人持續揮擊，然上訴人仍持續朝告訴人揮刀， 於告訴人徒手握住刀刃時，全然不顧可能造成告訴人手部嚴 重傷勢，猶大動作抽刀甩開告訴人，並朝告訴人左手、軀幹 、膝蓋方向、接近人體頭頸部重要部位之右肩方向、為人體 要害之頭部、胸口方向高舉西瓜刀由上往下揮砍，而在告訴 人抱向上訴人大腿後，已無力反抗及躲避，此時上訴人應有 餘裕可選擇其下手部位，卻仍執意朝告訴人背部揮砍2下， 且上訴人持以揮砍告訴人之西瓜刀嶄新鋒利，上訴人為國中
肄業、於案發時已經成年、曾任水上摩托車駕駛及招呼客人 之工作，具正常之智識與相當社會生活經驗，對於上開行為 可能造成告訴人死亡，當有所預見及認識，猶執意為之，依 其持刀下手之揮砍方向、部位與持續追擊狀況，足見上訴人 已由重傷害故意提升為殺人之不確定故意；縱上訴人於揮刀 當下並未壓制告訴人，或未以穿刺方式攻擊，以其下手方式 ，已難謂其主觀上並無殺人之不確定故意。㈢上訴人係經沈 恒屹制止，並非基於己意而主動停止攻擊告訴人，且沈恒屹 制止後上訴人仍有舉刀並向告訴人方向挪動腳步而欲再度攻 擊告訴人之情形，況上訴人亦自陳：我們當下就離開現場， 告訴人還在便利商店，我不清楚告訴人當時狀態，也沒有幫 忙協助叫救護車等語，是依上訴人行為後之情狀觀之，足認 上訴人主觀上確有殺人之不確定故意等情。已俱依卷內證據 資料，逐一審認、論駁。且查：㈠殺人與重傷害、傷害之區 別，應以行為人有無殺意為斷，至於被害人所受之傷害程度 、受傷之部位是否為致命部位、行為人與被害人之關係、行 為人所受之刺激、下手之輕重、使用之工具、攻擊之方式及 事發之原因等，雖不能資為區別殺人與傷害、重傷害之絕對 標準，惟仍可藉以認定行為人有無殺人犯意之重要參考資料 。原判決依據上訴人所持兇器之危險性，擬加害之部位係人 體重要器官所在之頭、胸等處，以及告訴人遭西瓜刀揮砍後 之傷勢不輕，有生命危險、上訴人行兇後仍欲持續攻擊、且 未協助救護告訴人等情況，認定上訴人有殺人之不確定犯意 ，而非僅意在傷害或重傷害，其推理論斷，衡諸經驗及論理 等證據法則皆無違背。且上訴人與告訴人間係因尤凱莉而存 在感情糾紛，雙方相約談判，上訴人並事先準備西瓜刀，足 見2人關係不睦，衡非上訴意旨所指偶然引致之細故爭執， 自不足為有利於上訴人認定之依據。㈡原判決已於理由中說 明上訴人及原審辯護人所為辯解何以不予採信之理由（見原 判決第11至12頁），且原審於最後審判期日調查證據完畢開 始辯論前，審判長詢問上訴人及原審辯護人尚有何證據請求 調查，上訴人及原審辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第 134頁），核無上訴意旨所指原判決對於上訴人及原審辯護 人所為辯解未加調查釐清，亦未說明何以毋庸調查及何以不 予採信理由之情，上訴意旨顯非依據卷內資料指摘，要非適 法之第三審上訴理由。㈢原判決已依南門醫院急診病歷、診 斷證明書、高雄榮民總醫院診斷證明書，認定告訴人送醫時 已有出血性休克之情、高雄榮民總醫院亦評估為「可能危及 生命或肢體存活之傷害」，且觀諸卷附南門醫院急診護理評 估單（第一審卷一第307至308頁）所載，告訴人經救護車送
往南門醫院急診時，血壓（BP）為102/66mHg、脈搏(P)為13 8次/分鐘，均與正常數值明顯乖離，且呼吸短淺、臉色蒼白 、全身盜汗，上訴意旨稱告訴人於事發當時乃至送醫過程意 識、呼吸及脈搏等生命跡象正常云云，亦不足為有利於上訴 人認定之依據。綜上，上訴意旨無視於原判決上開論述，仍 執陳詞，並漫言原審有調查未盡及理由欠備之違法云云，核 與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
六、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於 量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣 告緩刑，均不能任意指為違法。原判決審酌第一審已敘明如 何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為 量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相 當原則之情形，且已具體斟酌上訴人坦承本案客觀事實、並 與告訴人成立調解，同意給付120萬元予告訴人，除於調解 當場給付告訴人20萬元外，餘款100萬元則自民國118年1月1 0日起分期按月給付1萬元等情形，說明如何量刑，為無不當 ，因而維持第一審所量處之刑，核屬事實審裁量之事項，尚 無違法可言。上訴意旨無視於原判決上開論述，仍執陳詞， 空言原判決未就上情予以具體詳細之說明，有理由不備之違 法云云，顯非適法之上訴第三審理由。
七、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使 及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之 爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明， 應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 4 日 刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 112 年 10 月 11 日