最高法院刑事判決
112年度台上字第3456號
上 訴 人 陳建國
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國112年5月30日第二審更審判決（112年度上更一
字第5號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第3557、
8178號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，認定上訴人陳建國有如其事實欄所 載，同時幫助蔡文郎（業經原審法院另案判處販賣第二級毒 品罪刑確定）販賣第二級毒品甲基安非他命與為他人（即吳 宜勳）代購之張慶華（業經第一審判處幫助施用第二級毒品 罪刑確定），及幫助吳宜勳委託張慶華代購甲基安非他命施 用之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑並諭知相關 沒收暨追徵之判決，改判論上訴人以幫助販賣第二級毒品及 幫助施用第二級毒品罪，並依想像競合犯關係從一重以幫助 販賣第二級毒品罪處斷（累犯），於依司法院釋字第775號 解釋意旨，審認上訴人所犯本件之罪已成立累犯，顯見其已 具有特別惡性，且對於刑罰反應力薄弱，復揆其犯情，本件 若適用刑法第47條第1項累犯規定加重最低本刑，尚不至於 過苛而有違反比例及罪刑相當原則之情形，除法定之無期徒 刑部分外，適用上開規定加重其刑，再依刑法第30條第2項 關於幫助犯得按正犯刑度減輕之規定減輕其刑後，處有期徒 刑5年3月，並諭知相關之沒收暨追徵，已詳敘其所憑證據及 認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內 詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀 察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴人上訴意旨略以：伊領有精神障礙手冊，對於外界事務
知覺理會與辨識意思表示能力之程度較常人低落，就張慶華 於109年11月27日晚間10時35分許來電之目的或意欲何為並 不瞭解，且觀諸卷附伊與張慶華間上開電話聯絡之通訊監察 錄音譯文，並無隱喻毒品種類、數量或金額之代號或暗語等 情，亦難臆認伊知悉蔡文郎擬與張慶華為甲基安非他命毒品 之買賣。縱假設伊約略知悉張慶華欲向蔡文郎購買甲基安非 他命，但伊並未將張慶華意欲購毒之事轉告予蔡文郎知曉。 本件事實經過係蔡文郎恰巧在旁聽聞伊與張慶華間之電話交 談，其自行得知張慶華有意向其購買甲基安非他命，即逕自 於稍後將甲基安非他命販賣交付與張慶華，此業經蔡文郎於 原審法院上訴審審理時證述明確，足以證明伊主觀上並無協 助蔡文郎販毒及張慶華購毒之犯意，客觀上亦未涉入渠等間 之毒品交易，而不得以幫助蔡文郎販毒或幫助吳宜勳施用毒 品之罪名相繩。乃原審未詳查釐清上情，就卷內諸多有利於 伊之事證均不予採信，遽為不利於伊之認定，殊有違誤云云 。
三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由 者，即不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由 。本件原判決依憑上訴人於警詢及第一審審理時均供承略以 ：伊知道張慶華於109年11月27日晚間10時35分許打電話給 伊之用意，係要找綽號「成仔」之蔡文郎購買甲基安非他命 等語，核與證人蔡文郎於原審第一次上訴審審理時證稱略以 ：伊與張慶華互無往來，偶爾見面也不會打招呼，張慶華於 上揭時間打電話給上訴人，上訴人有說張慶華在找伊，伊承 認伊於上開通話結束後有將甲基安非他命交付與張慶華等語 ；以及證人張慶華於警詢及偵訊時均證述略以：伊擬向蔡文 郎購買甲基安非他命，所以於上揭時間打電話給上訴人，因 為蔡文郎於那段期間借住在上訴人位於屏東縣竹田鄉之住處 ，伊於通話時並不知蔡文郎是否在家，但通話結束後，蔡文 郎有走出來與伊交易毒品等語相符，勾稽張慶華與上訴人間 之前揭電話聯絡內容略為：「張慶華：『成仔』（按指蔡文郎 ）有在你家嗎？」、「上訴人：你過來啊」、「張慶華：你 跟他說現在我要拿，我要的，我現在在你們的旁邊」、「上 訴人：在我們附近喔，好」、「張慶華：嗯」及「上訴人： 你下次不要這樣說」等語，亦有卷附如原判決附表編號4所 示之通訊監察錄音譯文可稽，且佐以其他相關情況等證據資 料，足以擔保上訴人前揭不利於己之供述，以及蔡文郎暨張 慶華所為關於不利於上訴人幫助蔡文郎販毒部分之指證，均 具有相當之憑信性且與事實相符而堪予採信，並據以指駁及
說明上訴人在原審所為如其前揭上訴意旨所示之辯解，以及 蔡文郎暨張慶華在原審上訴審作證時翻異前詞，改易為附和 上訴人辯詞之陳述，為何分別係卸責及迴護之詞而均不足以 採信之理由綦詳（見原判決第3頁第4行至第9頁第5行）。核 原判決認定上訴人確有本件被訴居間協助蔡文郎販賣甲基安 非他命與張慶華，並由張慶華將購得之上述毒品轉交與購毒 者吳宜勳施用之犯行，已敘明其憑據及理由，對於上訴人所 持相關辯解及所舉有利證據何以不予採納，亦依據卷證資料 析論說明甚詳，揆其論斷尚無違經驗、論理、補強及相關證 據法則。本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原 判決不適用何種法則或如何適用不當，猶執其不為原審所採 信之相同陳詞，並就其有協助蔡文郎與張慶華為本件毒品買 賣之單純事實，再事爭辯，無非係對於原審採證認事職權之 適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意加以指 摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合 ，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予 駁回。又上訴人對於前揭幫助販賣第二級毒品重罪部分之上 訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，則其所犯與該 罪具有想像競合犯關係之幫助施用第二級毒品輕罪部分，本 屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法 院之案件，且無同條第1項但書所列得例外提起第三審上訴 之情形（原審及第一審均為有罪之判決），自無從適用審判 不可分原則而為實體之審理，則其就該輕罪部分之上訴同非 合法，亦應從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 26 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 林靜芬
法 官 何俏美
法 官 蔡憲德
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 10 月 30 日