最高法院刑事判決
112年度台上字第3063號
上 訴 人 楊馥年
選任辯護人 盧永盛律師
上 訴 人 許晉與
羅培恩
穆子朋
上三人共同
選任辯護人 張藝騰律師
謝欣羽律師
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國112年4月11日第二審判決（111年度上訴字第2905、290
9號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度少連偵字第431號
、110年度偵字第33431、33432、33433、33434號，追加起訴案
號：同署111年度少連偵字第279號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人楊馥年有如其犯罪事實欄（下稱事實欄） 二所載之犯行。因而維持第一審關於依想像競合犯之例，從
一重論處楊馥年犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪 刑（想像競合犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款意圖供 行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之 下手實施罪、刑法第354條之毀損罪），暨諭知相關沒收之 判決，駁回楊馥年此部分在第二審之上訴。已詳述調查、取 捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。並就楊馥 年於原審審理時所辯各節，如何不可採信，已於理由中詳為 論駁。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自 形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存 在。又原判決以第一審判決所認定楊馥年有如第一審判決犯 罪事實欄一；上訴人許晉與、羅培恩、穆子朋有如第一審判 決犯罪事實欄二所載之犯行，以及各所犯罪名，因而維持第 一審關於楊馥年上述犯行所處之刑部分之判決，駁回楊馥年 明示僅就量刑一部所為第二審之上訴；撤銷第一審關於許晉 與、羅培恩、穆子朋所處之刑部分之判決，改判許晉與、羅 培恩均處有期徒刑9月，以及穆子朋處有期徒刑7月。已敘述 第一審判決就楊馥年所為量刑，並無違誤，應予維持之理由 ，以及就許晉與、羅培恩、穆子朋量刑違誤，應予撤銷及量 刑之理由。
三、上訴意旨略以：
㈠楊馥年部分：
⒈原審共同被告徐楷傑向被害人林軍宇催討欠款，二人發生 激烈爭執。嗣徐楷傑欲前往林軍宇住處找林軍宇理論，楊 馥年擔心徐楷傑會有危險，乃陪同徐楷傑一同前往。抵達 林軍宇住處後，適遇林軍宇駕駛自用小客車自其住處駛出 ，由穆子朋駕駛自用小客車阻擋林軍宇駕車離開，楊馥年 則下車上前示意林軍宇下車。詎林軍宇加速朝楊馥年衝撞 ，楊馥年出於自衛，乃掏出扣案之槍枝（槍枝管制編號： 0000000000，內裝填扣案之子彈）（下稱扣案槍彈）朝林 軍宇所駕駛、右前座無人乘坐之自用小客車右前擋風玻璃 開槍，此時林軍宇已躲在駕駛座下方，依楊馥年開槍之方 向、角度林軍宇不會受傷。況且，楊馥年站立之位置與林 軍宇駕駛之自用小客車相近，楊馥年倘有殺人之故意，可 直接正面朝林軍宇連續射擊至子彈用磬，而非朝右前方連 續擊發7槍後停止，且改以辣椒水噴林軍宇。可見楊馥年 開槍之本意係在嚇阻林軍宇，並無殺人之犯意。原判決未 詳為調查、審酌上情，復未說明其取捨證據之理由，遽認 楊馥年有殺人未遂犯行，有調查職責未盡及理由不備之違 法。
⒉關於第一審判決犯罪事實欄一所載之非法持有槍彈犯行部
分，楊馥年雖攜帶扣案槍彈陪同徐楷傑前往找林軍宇，然 未對林軍宇造成傷害，倘科以其所犯槍砲彈藥刀械管制條 例第7條第4項非法持有非制式手槍罪之法定最低度刑，猶 嫌過重，顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定 。原判決未據以酌減其刑，致量刑過重，有適用法則不當 之違法。
㈡許晉與、羅培恩、穆子朋部分：
⒈許晉與、羅培恩、穆子朋年輕識淺，單純基於朋友間情誼 而參與其事，並未收受任何報酬，係因一時失慮而不慎誤 觸法網。又其等參與犯罪程度輕微，且坦承犯行、積極與 林軍宇成立民事上和解，已賠償損害，取得諒解，客觀上 有縱宣告所犯之罪法定最低度刑，猶有情輕法重、堪予憫 恕之情狀，符合刑法第59條之酌量減輕其刑規定。原判決 未詳細審酌以上各節，而未據以酌減其刑，致量刑過重， 有違反罪刑相當原則、比例原則及適用法則不當之違法。 ⒉許晉與、羅培恩、穆子朋均係初犯，且犯後深具悔悟，現 分別就職、就學中。而刑罰制裁之積極目的，在於預防犯 罪，倘入監服刑，將可能使其等沾染犯罪惡習，致再犯風 險不減反增，或使出獄後更生之路更為艱難，進而衍生社 會問題。原判決未詳為審酌上情，而未對許晉與、羅培恩 、穆子朋宣告緩刑，同有適用法則不當之違誤。四、惟查：
㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得 之定則者，即屬合於經驗法則。以及本於理則上當然之定則 所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法， 而據為上訴第三審之理由。
刑法上之故意，依該法第13條第1項、第2項規定，分為直接 故意（或稱確定故意）與間接故意（或稱不確定故意）二種 。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生該 事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者指行為人對 於構成犯罪之事實，預見其發生之可能，因該犯罪事實之發 生不違背其本意，乃予容認，任其發生之情形而言，二者要 件不同，其惡性評價亦有輕重之別。行為人究竟係基於何種 故意實行犯罪行為，乃個人內在之心理狀態，若非行為人自 白，通常有賴參照外在、客觀之關聯性證據而為綜合之判斷 ，倘其取捨論斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違 法。
至於刑法上殺人未遂罪之成立，應視加害人有無殺意為斷， 不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即推斷認為無
殺人之故意。而被害人所受之傷害程度，亦不能據為認定有 無殺意之唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等， 於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；細言之，殺人決 意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯 ；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。 故而，審理事實的法院，自應就調查所得的各項客觀事實， 予以綜合判斷，以探究、認定行為人的主觀犯意，於實施攻 擊行為之際，是否具備殺人之犯意。倘足認定行為人已可預 見其攻擊行為，可能發生使被害人死亡之結果，而仍予攻擊 ，自堪認屬於具有殺人之不確定故意。
原判決主要依憑楊馥年所為不利於己部分之供述，佐以原審 共同被告徐楷傑、鄭丞宏、許晉與、羅培恩、穆子朋、黃少 毅、李庭瑋、第一審共同被告張育晟、嚴子翔、少年施○○（ 完整姓名、年籍詳卷）、嚴○○之供述、證述、林軍宇之指證 、卷附監視錄影翻拍照片、車損照片、內政部警政署刑事警 察局鑑定書、刑案現場勘查報告及檢附照片，以及扣案之槍 彈等證據資料，經相互勾稽，而為楊馥年殺人未遂犯罪事實 之認定。並進一步說明：依刑案現場勘查報告及現場照片顯 示，楊馥年持槍朝林軍宇所駕駛之自用小客車前擋風玻璃射 擊，子彈貫穿前擋風玻璃，左前座儀表板前方擋風玻璃處有 彈孔1處、右前座前方擋風玻璃處有彈孔6處，研判為射入口 ，左前座車門上外側有未貫穿彈著點1處及貫穿彈孔1處，左 前座車門内側留有彈孔5處、左前座儀表板上方留有彈孔1處 ，方向盤留有彈孔4處等情，可知前開射擊位置及彈道軌跡 均接近林軍宇所乘坐之駕駛座（即左前座）。而當時林軍宇 遭眾人圍堵無法貿然下車，僅能於所駕駛之車輛之狹小空間 躲藏，楊馥年所持以射擊之槍彈，攻擊力強、殺傷力大，復 因其未受過槍法訓練，彈道、角度非其所能準確掌控，子彈 擊發後具有跳彈、反彈等無從控制、預期之狀況，極有可能 擊中林軍宇之身體要害部位，因而造成林軍宇死亡之結果。 楊馥年為智慮成熟之成年人，對於此應有認知。且楊馥年於 第一審審理時自承：其知道槍枝具高度殺傷力，若朝有人乘 坐之車輛射擊，子彈可能貫穿車門或玻璃而擊中車內之人， 危及他人生命等語。堪認楊馥年已預見其持具殺傷力之槍枝 （已填裝具殺傷力之子彈）對林軍宇所駕駛之自用小客車前 擋風玻璃射擊，將可能造成林軍宇死亡之結果，雖非有意使 其發生，但仍執意朝林軍宇駕駛之自用小客車前擋風玻璃射 擊7槍之多，而容任他人死亡結果之可能發生，楊馥年具有 殺人之不確定故意甚明之旨。
至上訴意旨所指，楊馥年朝右前擋風玻璃開槍，依開槍方向
、角度，林軍宇不會受傷，可證楊馥年無殺人之故意一節。 惟此僅得證明楊馥年無殺人之確定故意，而尚難據以推翻原 判決所認定楊馥年有殺人之不確定故意，無從據為楊馥年較 有利之認定，難以執為合法上訴第三審之理由。 原判決所為論斷說明，核與經驗法則及論理法則不悖，且此 項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自 不得任意指為違法。楊馥年上訴意旨任意指摘：原判決認定 其有殺人之不確定故意，有調查職責未盡及理由不備之違法 云云，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。 ㈡刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並 非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重 者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯 罪情狀，予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同 情而可憫恕之情形。
原判決說明：楊馥年所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 、刑法第271條第2項、第1項之罪，法定刑分別為5年以上有 期徒刑，併科新臺幣（下同）1,000萬元以下罰金及死刑、 無期徒刑或10年以上有期徒刑。參酌楊馥年非法持有扣案槍 彈之時間甚長，對他人身體、生命及社會治安造成潛在之危 險性極高，嗣更恣意持用槍枝朝林軍宇所在之車輛連續開槍 射擊，嚴重危及他人之生命安全之犯罪情狀；許晉與、羅培 恩、穆子朋所犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之意圖 供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫 之下手實施罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得加重 其刑至二分之一，參酌其等所為，已嚴重毀損林軍宇之車輛 ，並危及林軍宇之生命安全之犯罪情狀，倘科以所犯之罪法 定最低度刑，難認其等有何特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般之同情，並無情輕法重，情堪憫恕之情形，均無 刑法第59條酌減其刑規定之適用之旨。原判決未據以酌減其 刑，自屬適法。楊馥年、許晉與、羅培恩、穆子朋此部分上 訴意旨，泛詞指摘：原判決未予以酌減其刑，有適用法則不 當之違法云云，自非合法之上訴第三審理由。
㈢量刑之輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為違法。
原判決以第一審判決就楊馥年所犯槍砲彈藥刀械管制條例第 7條第4項之非法持有非制式手槍罪，法定刑為5年以上有期
徒刑，併科1,000萬元以下罰金，並審酌楊馥年持有扣案槍 彈時間甚長、犯罪後坦承犯行等一切情狀，而量處有期徒刑 5年6月，併科罰金8萬元，尚屬適法、允當之旨，因而予以 維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列量刑輕重事項而為量刑，已屬從輕量刑，既未逾越法定刑 度，亦無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。 原判決審酌許晉與、羅培恩、穆子朋包括上訴意旨所指犯罪 手段、坦承犯行及與林軍宇達成民事上和解、賠償損害之犯 罪後態度等一切情狀，許晉與、羅培恩各處有期徒刑9月， 穆子朋處有期徒刑7月。以許晉與、羅培恩、穆子朋所犯刑 法第150條第1項後段、第2項第1款之罪，其法定刑為6月以 上5年以下有期徒刑，得加重其刑至二分之一。已以行為人 之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑， 既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得指為違法。 楊馥年此部分上訴意旨任意指摘：原判決量刑過重；許晉與 、羅培恩、穆子朋此部分上訴意旨任意指摘：原判決量刑違 反罪刑相當及比例原則各云云，同非適法之第三審上訴理由 。
㈣緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第7 4條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當 之情形，始足當之。而暫不執行為適當之標準如何，因法無 明文規定，必須審視個案特性、犯罪所生之損害等情形，並 審酌被告身體、教育、職業、家庭等狀況，暨國家之刑事政 策定之。
卷查，許晉與、羅培恩、穆子朋上訴原審提出之上訴理由狀 ，以及原審審理時，均係主張第一審判決量刑過重，而未請 求宣告緩刑。且依第一審判決所認定之犯罪事實，亦即許晉 與、羅培恩、穆子朋與徐楷傑、楊馥年、鄭丞宏、黃少毅、 李庭瑋、第一審共同被告嚴子翔、張育晟、少年嚴○○、施○○ 及其他年籍、姓名均不詳之成年人聚集在林軍宇住處附近道 路，許晉與持木棒、羅培恩持球棒，穆子朋則駕車擋在林軍 宇所駕駛之自用小客車前，與非法持有槍彈之楊馥年、分持 刀械、外型為槍枝之物之人，攔截包夾林軍宇之車輛，以及 砸擊林軍宇之車輛或威嚇等情，足見其等所為，已嚴重危害 社會治安及公共社會秩序安寧，更對林軍宇心理造成莫大恐 懼，且惡性不輕、手段激烈。原判決經通盤考量其等之犯罪 情狀及教育、職業狀況等情節，以其等並無暫不執行刑罰為 適當之情事，而均未予宣告緩刑，依上開說明，亦無違法可 指。
至許晉與、羅培恩、穆子朋上訴意旨指稱，倘其等入監執行
，可能沾染犯罪惡習，且不利更生等節，當屬臆測，且忽視 矯正場所之教化功能，亦非宣告緩刑與否考量之事項。許晉 與、羅培恩、穆子朋此部分上訴意旨指摘：原判決未宣告緩 刑，有適用法則不當之違法云云，均非上訴第三審之合法理 由。
五、綜上，楊馥年、許晉與、羅培恩、穆子朋上訴意旨係置原判 決所為明白論斷於不顧，就原判決已詳細說明事項，徒憑己 意而為相異評價，重為犯罪事實有無之爭執，或對於事實審 法院採證、認事及量刑（酌減其刑、緩刑）職權之適法行使 ，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形， 不相適合。依照首揭說明，應認本件關於非法持有非制式手 槍罪、殺人未遂罪、意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所 聚集三人以上施強暴脅迫之下手實施罪部分之上訴，均為不 合法律上之程式，應予駁回。
又本件既以上訴不合法律上之程式，駁回得提起上訴之非法 持有非制式手槍罪、殺人未遂罪、意圖供行使之用而攜帶兇 器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫之下手實施罪之上訴 ，則關於楊馥年、許晉與、羅培恩、穆子朋想像競合所犯具 有裁判上一罪關係之刑法第354條毀損罪，核屬刑事訴訟法 第376條第1項第1款所定經第二審判決者，不得上訴於第三 審法院之罪之案件，且無同條但書之情形，即無從適用審判 不可分原則，併為實體上審判，應從程序上予以駁回。而本 院既應為程序上之上訴駁回判決，許晉與、羅培恩、穆子朋 請求宣告緩刑，本院無從斟酌，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 26 日 刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日