最高法院刑事判決
112年度台上字第2705號
上 訴 人 黃裕煇
選任辯護人 劉順寬律師
上 訴 人 林明鋐
選任辯護人 李秉哲律師
上 訴 人 蘇大盛
選任辯護人 江振源律師
黃國益律師
李冠穎律師
上 訴 人 黃智凱
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國112年3月9日第二審判決（111年度上訴字
第2137號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第7844
、7845、8401號，111年度少連偵字第19號，111年度偵字第2242
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。㈠關於上訴人黃裕煇及林明鋐分 別為如原判決事實欄三及四所示犯行部分：此部分經第一審 審理結果，認定黃裕煇及林明鋐有如其事實欄三即其附表三 編號1、2及4至13所示三人以上共同詐欺取財(下稱加重詐欺 取財)未遂共12次暨同上附表編號3所示加重詐欺取財既遂1
次之犯行，林明鋐另有如其事實欄四所示加入微信通訊軟體 暱稱「星實業★PC」、「星實業★2F」之不詳姓名成年人所屬 三人以上實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之結 構性犯罪組織（下或稱乙詐欺集團），而有如第一審判決附 表四編號1至66所示加重詐欺取財未遂共66次之犯行，因而 就黃裕煇與林明鋐所為如其事實欄三即其附表三編號1至13 所示犯行部分，論黃裕煇等2人以加重詐欺財未遂共12罪及 加重詐欺取財既遂1罪，另就林明鋐加入乙詐欺集團及所為 如其附表四編號1至66所示犯行部分，其中如第一審判決附 表四編號1所示犯行部分論以參與犯罪組織及加重詐欺取財 未遂各1罪，並依想像競合犯關係從一重以加重詐欺取財未 遂1罪處斷，而就其如同前附表四編號2至66所示犯行部分則 論以加重詐欺取財未遂共65罪，並就黃裕煇及林明鋐所犯上 開加重詐欺取財既遂1罪，各處有期徒刑1年1月，另就黃裕 煇及林明鋐所犯上開加重詐欺取財未遂罪（黃裕煇共犯12罪 ，林明鋐共犯78罪)部分，於依刑法關於未遂犯規定減輕其 刑後，每罪各處有期徒刑7月。黃裕煇與林明鋐及檢察官不 服第一審判決向原審提起第二審上訴，於原審審判期日經審 判長曉諭後，明示其等均僅就第一審判決關於上開各罪之量 刑部分提起上訴，經原審以第一審判決對上開各罪所認定之 犯罪事實暨論處之罪名為基礎，就第一審判決量刑相關部分 審理結果，認為第一審判決關於黃裕煇與林明鋐所犯上開各 罪之量刑尚欠妥適，乃撤銷改判如原判決主文第2項及第3項 所示上開各罪之宣告刑。㈡原判決關於上訴人等所為如其事 實欄二即其附表二編號1至10所示，及上訴人蘇大盛所為如 其事實欄三即其附表三編號1至13所示，以及上訴人黃智凱 所為如其事實欄四即其附表四編號1至66所示等犯行部分： 上開部分經原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推 理作用，認定黃裕煇、林明鋐及蘇大盛有如其事實欄二所載 共同基於發起犯罪組織之犯意聯絡，與同有犯意聯絡之綽稱 「恩2」者之不詳姓名成年人(下稱綽號「恩2」者)，共同出 資發起以三人以上實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之 結構性犯罪組織（下稱甲詐欺集團或甲犯罪組織），黃智凱 應邀加入甲犯罪組織，擔任詐騙機房負責人，指揮管理該機 房，並訓練「機手(即機房內撥打詐騙電話之成員)」及考核 績效，復陸續招募洪酩傑等人加入該詐欺集團擔任「機手」 ，上訴人等並與甲詐欺集團其他成員共同為如其附表二編號 1至10所示加重詐欺取財未遂共10次之犯行。蘇大盛復與甲 詐欺集團其他成員共同為如其附表三編號1至13所示加重詐 欺取財未遂共12次及加重詐欺取財既遂1罪之犯行。黃智凱
另有如原判決事實欄四所載加入乙詐欺集團，擔任一線「機 手」，而與乙詐欺集團其他成員共同為如其附表四編號1至6 6所示加重詐欺取財未遂共66次之犯行，因而撤銷第一審關 於上訴人等上開各罪科刑之判決，①就原判決附表二編號1所 示部分，黃裕煇、林明鋐及蘇大盛均改判論以共同發起犯罪 組織及加重詐欺取財未遂各1罪，並均依想像競合犯關係從 一重以共同發起犯罪組織1罪處斷，黃智凱則改判論以指揮 犯罪組織、招募他人加入犯罪組織及加重詐欺取財未遂各1 罪，並依想像競合犯關係從一重以指揮犯罪組織1罪處斷， 黃裕煇、林明鋐及黃智凱均依組織犯罪防制條例第8條第1項 後段關於偵查及審判中均自白應減輕其刑之規定減輕其刑後 ，黃裕煇處有期徒刑2年，林明鋐處有期徒刑1年10月，黃智 凱處有期徒刑1年8月，蘇大盛則處有期徒刑3年6月。②另就 上訴人等所犯如原判決附表二編號2至10所示部分，均改判 論以加重詐欺取財未遂共9罪，於依刑法關於未遂犯規定減 輕其刑後，其中黃裕煇及林明鋐每人每罪均處有期徒刑9月 ，蘇大盛每罪各處有期徒刑10月，黃智凱每罪則處有期徒刑 8月。③就蘇大盛所為如原判決附表三編號1至13所示部分， 改判論蘇大盛以加重欺取財既遂1罪及加重詐欺取財未遂共1 2罪，其中所犯未遂罪部分均依刑法關於未遂犯規定減輕其 刑，分別量處有期徒刑1年6月(即既遂罪)及有期徒刑10月共 12次(即未遂罪)。④就黃智凱所為如原判決附表四所示即其 附表編號1至66所示犯行部分，其中編號1部分改判論黃智凱 以參與犯罪組織及加重詐欺取財未遂各1罪，並依想像競合 犯關係從一重以加重詐欺取財未遂1罪處斷，另就其所為如 同上附表編號2至66所示犯行部分均改判論其以加重詐欺取 財未遂共65罪，就其所犯上開66罪依刑法關於未遂犯規定減 輕其刑後，每罪均量處有期徒刑8月。復就上訴人等所犯上 開各罪所處徒刑，均分別合併定其應執行之刑，其中黃裕煇 為有期徒刑4年2月，林明鋐為有期徒刑4年4月，蘇大盛為有 期徒刑5年，黃智凱則為有期徒刑3年2月，已詳述其所憑證 據及論斷之理由。對於蘇大盛否認犯罪及上訴人等所持之辯 解，何以均不足以採信，已於理由內詳加指駁及說明。核其 所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判 決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴意旨：
㈠、蘇大盛上訴意旨略以：①伊雖有向綽號「恩2」者介紹吳政憲 等人，然當時尚不知綽號「恩2」之人係招募其等參與詐欺 集團共同詐騙他人財物，伊並未與其共同發起甲犯罪組織及 共同為實行加重詐欺取財犯罪之謀議。原判決雖認為伊與黃
裕煇等人有共同發起甲犯罪組織之犯意聯絡，然並未說明其 憑以作此認定之依據及其理由，亦未參酌本件犯罪伊並未分 得任何不法所得，僅憑黃裕煇與林明鋐之片段對話紀錄，及 黃裕煇有意與伊平分犯罪所得之想法，遽認伊有本件被訴共 同發起甲犯罪組織及加重詐欺取財等犯行，顯有不當。②伊 於偵查中已自白有招募他人加入甲犯罪組織之犯行，該招募 他人加入犯罪組織行為與伊發起甲犯罪組織行為具有想像競 合犯關係，原判決就伊所犯發起犯罪組織罪，未依組織犯罪 防制條例第8條第2項後段規定減輕其刑，已有不當。且原判 決認為伊在發起甲犯罪組織成立前所為招募他人加入該犯罪 組織之招募行為，為發起該犯罪組織行為所吸收，其論斷亦 有欠當。③原判決於量刑時，將伊居於甲犯罪組織發起人之 地位之不利因素一併列為量刑審酌事由，無異將伊發起甲犯 罪組織之犯罪事實重複予以負面評價，殊有不當。④原判決 認為本件尚無證據證明伊有如第一審判決所認定於案發當時 已預見本案共同實行犯罪之少年呂Ｏ彥尚未滿18歲之情形， 而無加重其刑規定之適用，並認定伊招募他人加入犯罪組織 之行為與發起犯罪組織之行為間並非想像競合犯關係而應論 以吸收關係，因而撤銷第一審之判決，則於量刑時自應量處 較第一審判決為輕之刑，始為合理，惟原審卻仍改判量處較 第一審判決為重之刑，亦有未洽。⑤原判決雖採用A1等秘密 證人於偵查中之證詞，作為伊本件犯罪之證據，然原審並未 提供置放彌封卷內之上開秘密證人等證詞予伊或伊在原審所 選任之辯護人閱卷，亦未提示該證詞之筆錄或告以要旨，以 使伊有對此陳述意見之機會，遽為伊不利之論斷，其所踐行 之調查證據程序顯有不當云云。
㈡、黃智凱上訴意旨略以：①本件甲犯罪組織詐騙機房所在地點係 黃裕煇以伊之名義所承租，房租及飲食等相關費用之管理則 由林明鋐負責，伊並未參與詐騙機房之管理及運作，原審未 查明實情，遽認伊係甲犯罪組織詐騙機房之負責人，而據以 認定伊係指揮該詐欺集團之人，而論以指揮犯罪組織罪，顯 有不當。②伊並非本件犯罪組織之核心成員，僅係被招募而 加入。且伊犯後已坦承犯行，態度良好，況案發當時伊年僅 21歲，因欠缺社會經驗一時失慮而觸法，惡性尚非重大，宜 予從輕量刑，實無科以重刑之必要。原判決於量刑時，未審 酌上情予以從輕量刑，仍撤銷改判較第一審判決為重之刑， 亦有未洽云云。
㈢、林明鋐上訴意旨略以：①原判決以尚無證據證明伊於案發當時 已預見本件共同實行犯罪行為之少年呂Ｏ彥尚未成年，認為 第一審判決就伊所犯如其附表二編號1至10所示各罪，均依
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段加重其刑 為不當，乃一併撤銷第一審判決附表三及附表四所示各罪之 量刑而改判，然並未說明伊有何加重量刑因素，卻於改判時 量處較第一審判決為重之刑，顯有不當。②伊於警詢時已向 警方供出綽號「恩2」者即為蕭嘉元，其亦為出資發起甲犯 罪組織之人等情，故伊所為應符合組織犯罪防制條例第8條 第1項中段關於提供資料因而查獲犯罪組織應減輕或免除其 刑之規定要件，原判決未依該規定減免其刑，亦有未洽云云 。
㈣、黃裕煇上訴意旨略以：伊已坦承本件被訴犯行不諱，並向警 方供出上手綽號「恩2」者亦涉犯本案之資訊，有利警方後 續擴大偵查，可見伊犯後配合及協助警方調查，態度良好， 又伊所犯各罪僅其中1罪詐得人民幣2,000元而既遂，其餘各 罪均屬未遂，對社會危害程度尚輕；況且，原判決既認為本 案尚無證據證明伊有如第一審判決所認定已預見本件共同實 行犯罪之呂Ｏ彥尚未成年，而無加重其刑規定之適用，自應 量處較第一審判決為輕之刑，始為合理，惟原判決於量刑時 ，未審酌上情予以從輕量刑，反而改判處較第一審判決為重 之刑，殊有欠當云云。
三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院 之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，且已詳述其取捨 證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法律規定範圍，亦 無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者 ，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。 ㈠、本件原判決綜合調查證據結果及全案辯論意旨，依憑蘇大盛 於第一審審理時暨黃智凱於偵查中、第一審及原審審理時之 自白，以及林明鋐、黃裕煇、洪酩傑、吳政憲、范柏凱、黃 祈瑋、楊妍溱及劉順安等人所為不利於蘇大盛及黃智凱之證 詞，暨原判決所載警方持搜索票在甲詐欺集團在苑裡及清水 等地所設詐騙機房內所查扣之證據，及卷附扣案手機內儲存 之對話紀錄翻拍照片等相關證據資料，認定黃智凱確有本件 被訴加入甲、乙犯罪組織，並擔任甲犯罪組織苑裡詐騙機房 之管理人，負責訓練其他「機手」，及如其附表二及附表四 所示加重詐欺取財未遂等犯行，已詳述其所憑證據及理由。 另說明其審酌①蘇大盛坦承其向綽號「恩2」者介紹吳政憲等 人前，已與綽號「恩2」者討論找人從事線上交友，再利用 假身分以各種理由向網友借錢之方式賺錢，此與吳政憲等人 加入甲詐欺集團而在該集團設於苑裡及清水等地之詐騙機房 以假身分從事感情詐財之手法如出一轍，顯見蘇大盛並非單 純介紹吳政憲等人與綽號「恩2」者認識，而係欲招募其等
加入甲詐欺集團向被害人詐騙財物，因認蘇大盛確有共同謀 議成立甲犯罪組織及詐騙他人財物。②再審酌黃裕煇與林明 鋐間之對話紀錄內容，其中林明鋐以通訊軟體向黃裕煇傳送 ：「沒有金（資金）在扛」、「真的我全身都進去了」等訊 息，黃裕煇則回以：「你真的直接跟大哥說，你一直跟我說 沒有用」、「還有你東西沒有出來，聖哥那邊根本沒有辦法 請款」等關於詐騙機房資金吃緊應如何解決之對話內容，及 黃裕煇及林明鋐於原審均證稱上開對話內容所提之「聖哥」 即為蘇大盛等語，倘若蘇大盛並非甲犯罪組織之出資發起或 籌組者，同為出資人之黃裕煇豈有向亦為出資人之林明鋐表 示需做出詐騙績效始能向蘇大盛請款之可能？因認蘇大盛確 為甲犯罪組織出資發起籌組者之一。依上開黃裕煇等人於詐 騙機房資金用罄時係向蘇大盛請款之情形，以及黃裕煇於原 審審理時證稱蘇大盛對詐騙機房之不法所得均可分得其中四 分之一等語，足見蘇大盛對甲詐欺集團犯罪組織成立後之詐 欺取財犯行，亦在其與其他正犯犯罪計畫及合同意思範圍內 ，因認蘇大盛於第一審審理時，在其選任辯護人陪同下所為 之任意性自白與事實相符均堪予採信，而不採信蘇大盛所為 其並未出資，單純僅係介紹吳政憲等人與綽號「恩2」者等 人認識，亦無發起本件犯罪組織及詐騙他人財物意圖之辯解 ，經綜合判斷，據以認定蘇大盛確有本件被訴共同發起甲詐 欺集團犯罪組織及如其附表二、三所示加重詐欺取財既遂及 加重詐欺取財未遂等犯行，已於判決理由內論述說明綦詳。 復敘明蘇大盛縱未實際分擔甲詐欺集團成員所實行之詐欺取 財行為，然其與甲詐欺集團其他成員間既有共同加重詐欺取 財之犯意聯絡，仍應就其他成員所實行之詐欺取財行為同負 其責而成立共同正犯。對於蘇大盛否認犯罪所持之辯解，以 及黃裕煇與林明鋐於原審審理時翻異前詞，改稱其等討論資 金短缺時係誤認蘇大盛亦為出資者之一，才提及應向其請款 云云，何以分別係卸責及迴護之詞而均不足以採信，均已依 據卷內資料詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷內資 料可資覆按，尚無違反經驗及論理法則之情形，且屬原審採 證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。蘇大盛上訴 意旨①所云，以及黃智凱上訴意旨①否認犯罪之辯詞，無非係 就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說 明之事項，再事爭論，依上開說明，尚非合法之第三審上訴 理由。又原審於審理時並未將A1等秘密證人已彌封於卷內之 偵訊筆錄予以開啟後向當事人提示或告以要旨，尚難謂其已 就卷附A1等秘密證人之證詞加以調查，原判決採用未經合法 調查之A1等秘密證人所為不利於上訴人等之陳述，作為認定
上訴人等本件犯罪證據之一，雖有未洽，惟本件縱除去上開 秘密證人A1等人之證詞而不予採納，原判決依憑林明鋐、黃 裕煇、洪酩傑、吳政憲、范柏凱、黃祈瑋、楊妍溱及劉順安 等人所為不利於蘇大盛之證詞及前述卷內其他相關證據資料 ，亦足資認定蘇大盛有本件被訴發起甲犯罪組織及加重詐欺 取財等犯行，而不影響本件判決結果，應屬訴訟上之無害瑕 疵，而不構成撤銷原判決改判之原因。蘇大盛上訴意旨⑤執 此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，依上開說明， 亦非適法之第三審上訴理由。此外，原判決依本件個案情節 ，就行為人犯罪行為態樣及主觀犯意，評價蘇大盛、黃裕煇 及林明鋐（下或稱蘇大盛等3人)欲發起甲犯罪組織，而在該 犯罪組織成立過程中招募他人加入該犯罪組織擔任詐騙機房 現場負責人及出資等行為，均係其等成立甲犯罪組織不可或 缺或分割之一環，認為上開招募行為為其等發起犯罪組織之 階段行為，並為發起行為所吸收，而不另論罪，已於理由內 論述說明甚詳，並未有如蘇大盛上訴意旨②所指對其招募他 人加入犯罪組織行為評價過當之情形。原判決亦敘明蘇大盛 於本案偵審期間坦承有招募他人加入甲犯罪組織之犯行，此 部分雖無從援引組織犯罪防制條例第8條第2項後段規定，作 為其所犯發起犯罪組織罪減刑之依據，然仍將其納入審酌量 刑之有利因素等旨，並無如蘇大盛上訴意旨②所指並未斟酌 其有無上述減刑規定之適用，而影響其量刑之情形。蘇大盛 上訴意旨②執此指摘原判決不當，或其上訴意旨主張其招募 他人加入犯罪組織行為與發起行為，並非吸收關係，而係具 有想像競合犯之裁判上一罪關係等不利於己之事由，而提起 本件上訴，均非合法之第三審上訴理由。
㈡、組織犯罪防制條例第8條第1項中段關於犯同條例第3條之罪， 因提供資料而查獲該犯罪組織應減輕或免除其刑之規定，旨 在鼓勵犯罪組織成員阻止該犯罪組織之存續所設，自須因被 告提供資料，因而查獲該犯罪組織者，方有其適用。若非因 其提供資料而查獲，或警方已先查獲該犯罪組織者，自無上 開減免其刑規定之適用。原判決於事實欄五已載明本件係警 方於民國110年11月24日持法院核發之搜索票分別在前揭甲 犯罪組織設於苑裡及清水地區之詐騙機房查扣電腦及智慧型 手機等證據資料而查獲。且稽之卷內資料，本案係嘉義市政 府警察局與高雄市政府警察局等其他機關共組專案小組，持 搜索票執行搜索，除查扣前揭物品外，並當場查獲黃裕煇、 黃智凱及洪酩傑等人，亦有搜索票、嘉義市政府警察局110 年11月25日解送人犯報告書及搜索扣押筆錄等證據在卷可佐 ，顯見警方在拘提林明鋐到案前，已查獲甲犯罪組織。林明
鋐上訴意旨②以其於111年2月25日向警方供出綽號「恩2」者 即係蕭嘉元，為出資發起甲犯罪組織之人，主張其應有組織 犯罪防制條例第8條第1項中段減免其刑規定之適用云云，而 指摘原判決未依該規定減免其刑為不當，依上開說明，顯有 誤會，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、原判決於審酌量刑時，以上訴人等之責任為基礎，依刑法第5 7條所列各款事項斟酌其等一切情狀，分別量處如原判決主 文第2項至第4項所示各罪之宣告刑，及分別酌定其等如前述 主文各項所示之應執行刑，既未逾越法律規定範圍，亦無明 顯濫用裁量權，或有違反公平、比例及罪責相當原則之情形 。本件第一審判決後，業經檢察官以上訴人等均量刑過輕為 由而提起第二審上訴，原審審理結果，認為上訴人等就其等 所犯想像競合之輕罪雖有在偵審期間均自白之有利量刑因素 ，及不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 規定加重其刑之情形，惟審酌上訴人等關於刑法第57條所列 各款之其他一切情狀，認為第一審判決對於上訴人等之量刑 仍失之過輕，檢察官上訴意旨指摘第一審判決量刑過輕為有 理由，而撤銷改判較第一審判決為重之刑，尚無違法或不當 。上訴人等上訴意旨泛謂原審疏未考量其等有第一審判決所 未及審酌之量刑有利因素云云，而對原審量刑職權之適法行 使，任意加以指摘，仍非合法之第三審上訴理由。又刑法第 57條所定量刑應審酌第8款「犯罪行為人違反義務程度之事 項」之情狀，係考量行為人實行犯罪過程中，若其參與程度 有別，則其所反映之罪責內涵自屬有異，從而，量刑亦應有 所對應區別，以達個別化量刑之妥適理想，此與將犯罪構成 要件事實作為量刑事由，係屬二事，自不容混淆，尤無違反 重複評價禁止原則可言。本件原判決於量刑時，依刑法第57 條第8款所列事項，將上訴人等在本件犯罪組織所擔任之角 色及所居地位等違反義務程度之參與犯罪情狀，納入作為科 刑考量，依上述說明，並非對於蘇大盛等人發起甲犯罪組織 之行為重複為不利之評價。蘇大盛上訴意旨③執以指摘原判 決不當，依上開說明，顯有誤會，同非適法之第三審上訴理 由。
㈣、綜上，本件上訴人等上訴意旨及蘇大盛其他上訴意旨所云， 均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之 情形，無非就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判 決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，蘇大盛並就其有無發 起甲犯罪組織及加重詐欺取財等犯行之單純事實，暨其他不 影響判決結果之枝節性問題，再事爭執，顯與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等
上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 5 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 蔡憲德
法 官 何俏美
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 10 月 11 日