最高法院刑事判決
112年度台上字第2188號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官盧駿道
上 訴 人
即 被 告 林慧佳
選任辯護人 林石猛律師
吳孟桓律師
上列上訴人等因被告妨害自由等罪案件，不服臺灣高等法院臺南
分院中華民國112年3月7日第二審判決（110年度上易字第173號
，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第6870號、108年
度偵字第4510號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事 實審法院之推理作用，認定上訴人即被告林慧佳（下稱被告 ）為成年人，有原判決事實欄（下稱事實）一之（一）所載 ，脅迫當時未滿18歲之少年魏○○（告訴人，民國00年0月生 ，名字詳卷，下稱魏女）行頭戴尿布之無義務之事（下或稱 「戴尿布事件」）、事實一之（二）所載，脅迫魏女行吃朝 天椒之無義務之事（下或稱「吃辣椒事件」）之強制犯行2 次，因而撤銷第一審關於此部分論處被告無罪之判決，改判 論被告以成年人對少年犯強制罪2次，各量處拘役30日，定 應執行拘役50日，並均諭知易科罰金之折算標準。已詳述其 憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資 料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響 其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人等上訴意旨略以：
㈠檢察官部分：
1.檢察官於原審所提補充理由書已載明，被告基於相同之不當 管教目的，於密接之時間，對魏女為本案起訴書所載：（1 ）強迫魏女吃朝天椒、（2）強迫魏女將尿布戴在頭上、（3
）將魏女父親為其準備之早餐倒入廚餘桶、（4）強迫魏女 於上課時間及中午寫功課，且不給午餐吃、（5）強行拿走 魏女之皮卡丘玩偶，作為班級集點兌換品、（6）強迫魏女 剪下其皮卡丘玩偶做成筆袋，送給蔡姓同學、（7）將跑步 機速度調快等7次強制犯行，及經檢察官另為不起訴處分之 魏父（魏女之父，名字詳卷，亦為告訴人，下稱魏父）指稱 ，被告於107年2至4月間之某日，持菜刀向魏女恫稱：「如 果再拿別人的東西，就要剁妳的手」之恐嚇行為，合併造成 魏女人身自由與身心健康之侵害，成立刑法第286條第1項妨 害幼童發育罪（下稱凌虐幼童罪），原審審判長亦表示上開 行為均在審理範圍内。魏父已在警詢、偵查時多次表明對被 告前揭行為提出刑事告訴之意，自不因其申告之罪名是否明 確提及「公然侮辱」或「傷害」而有不同。原判決亦認為被 告長期以高壓行為影響弱勢被害人之意思自主能力，卻未就 被告上開8項行為合併觀察，是否成立凌虐幼童罪，認為上 開各行為間並無審判不可分關係，經檢察官上訴之「吃辣椒 」、「戴尿布」事件不構成凌虐幼童罪，被告所為其餘涉及 凌虐幼童犯行、及經合法告訴之傷害、公然侮辱等罪，均未 予審理，有已受請求事項未判決及判決不備理由之違法。 2.刑法第286條第1項之凌虐幼童罪，並不以受凌虐之兒童確實 發生身體或心理健康受妨害之實害結果為必要，亦即不以被 害人經診斷有「創傷後壓力疾患」為必要，時間之長短、次 數亦非判斷是否成罪之唯一標準。綜合被告歷次凌虐魏女之 情節、各證人均肯認被告行為逾越合理管教範圍，臺中榮民 總醫院灣橋分院亦出具魏女有創傷後壓力疾患之診斷，被告 所為已該當上開罪責。原判決卻以醫師出具之上開診斷結果 ，係依據魏女所述而不予採用，且未將被告對魏女所為全部 具關聯性之犯罪事實納入考量，顯違背法令。
3.被告餵食魏女辣椒，第1次係107年4月24日第二節課上課期 間，直接將辣椒放入魏女口中，第2次則於同日午餐時間， 將至少3條辣椒倒入魏女碗中，令其與白飯一併吃下，犯意 各別，犯罪時間、方法均不相同，應論以2罪，原判決僅論 以1罪，顯有違法。
㈡被告部分略以： 峼
1.卷內並無任何證據足認被告要魏女吃辣椒及頭戴尿布時，有 何強暴脅迫行為，林澤洋、黃惠秀甚且證稱，魏女頭戴尿布 時，被告不在場。雖伊自承為很嚴格的老師，說一是一等語 ，僅能說明伊之教學態度，看不出有何對魏女形成壓力之客 觀環境。伊雖有用魔法棒打過魏女，但發現不能達成教育目 的，旋改變方式，顯見伊係因材施教。魏父、魏女、學校教
職員林澤洋等人僅證述魏女具服從之個性，並未提及被告有 何創造壓迫情勢之行為，且被害人之性格，絕非構成強制罪 之要件。原判決單以其等之證詞，認定被告已創造不容抗拒 之客觀壓迫情勢而構成「脅迫」，卻忽略其等所證非案發當 時之情形，仍援引上開人等之證詞，臆測被告對魏女所為屬 脅迫行為，有違證據裁判原則。
2.所謂「脅迫」，係以使人生畏怖心為目的，而將加惡害之旨 通知於被害人之行為，且該行為須加害人對被害人有所挾而 強迫之言語舉動，亦即須以「現時」之「惡害通知」相要脅 ，達足以壓制被害人「意思決定自由」與「意思實現自由」 之程度。原判決卻以脅迫行為不需具現時性，亦不需為惡害 通知行為，認為被告利用原已創造之足以使被害人屈從之客 觀情勢，達壓抑他人意思決定自由之目的，亦屬脅迫行為， 顯然逾越法條文義解釋及現行實務定見，有適用法則不當之 違誤。
三、惟查：
㈠按刑法第304條所稱之強暴、脅迫，以所用之強脅手段足以妨 害他人行使權利，或使他人行無義務之事為已足，並非以被 害人之自由完全受其壓制為必要。所謂「強暴」，係指對人 或物施加不法腕力，至於「脅迫」之行為態樣，則不以施加 言語恐嚇為限，當下揚言以不利益之手段加以要挾固屬之， 其他如依行為人行為時之客觀情勢，已達足以壓制被害人「 意思決定自由」與「意思實現自由」之程度，令其心生畏懼 ，被迫曲從，亦屬脅迫。例如：對方人多勢眾，或係因雙方 有上司、下屬或師生之服從關係，致被害人懼於權威， 若 對於被告之不當監督、管教行為不予服從，將生未來職場或 學習生涯障礙，致心生畏懼，即屬適例。原判決依憑被告之 部分供述、魏女、魏父、學校相關教職員等之證述、卷附相 關國中一年級乙班（下稱中一乙班）教室日誌、魏女之學生 輔導紀錄表、第一審前往魏女就讀學校進行勘驗之結果及勘 驗筆錄、藍色桌球擋板照片、第一審勘驗魏父與林芳宜老師 間關於魏女吃辣椒之對話錄音內容及譯文、魏父所拍攝魏女 排泄之辣椒照片等證據資料，綜合判斷後，認定被告於107 年間擔任魏女就讀之特殊教育學校（名稱詳卷）中一乙班導 師，逾越合理管教範圍，基於強制犯意，為下列行為：（1 ）因魏女多次擅自拿取蔡姓同學（名字詳卷）之物品，為告 誡魏女，乃於107年3月30日約（上午）第四節課，在學校教 室内，令魏女頭戴尿布。魏女知悉自己有錯，不敢不從，且 不敢擅自將尿布拿下，直至當天下午第三節課結束前仍將尿 布戴在頭上，以此脅迫方式，使魏女行無義務之事。（2）1
07年4月24日，因獲悉魏女再次說謊，明知魏女罹患先天性 膽道閉鎖症，應避免食用過於刺激之食物，竟於該日第二節 課單獨對魏女進行感官教學時，強餵魏女具刺激性之朝天椒 ，再將至少3條朝天椒倒入魏女碗内，魏女因此於午餐時不 敢食用碗底摻有上開辣椒之白飯，不知情之教師助理員黃惠 秀誤認魏女偏食，提醒魏女以吞食方式食用之，致魏女不得 不將碗内食物吞下之脅迫方式，迫令魏女行無義務之事。並 說明：被告以令魏女頭戴尿布長達數小時之方式，糾正魏女 擅自拿取他人物品之不良行為；以要求年幼且有先天性膽道 閉鎖症之魏女吃下刺激性食物之方式，教導其誠實之重要性 ，顯然違反比例原則（見原判決第25至27頁）。復敘明依憑 被告之部分供述、魏女、魏父，及學校敎職員林澤洋、黃惠 秀、林淑瑜、陸澤聿、魏瑛慧等人之證述，可認被告對於魏 女在學校服從性高，會依老師之指示而行為或不行為，且師 生之間原已存有不對等關係，以其長時間所展現之強勢風格 ，致處於弱勢之魏女對其指令不敢不從等情知之甚詳，卻仍 利用魏女自覺自己犯錯，擔心再受相同處罰，不敢拒絕之心 理壓力，命令魏女頭戴尿布及吃辣椒，所為與刑法強制罪之 脅迫行為該當，不以其客觀上有何積極脅迫行為為必要，被 告否認犯罪，辯稱無脅迫行為等情，均無足採（見原判決第 27至32頁），已就被告所為何以合於刑法第304條之要件及 所辯何以不足採信，詳為說明、論述，核無違誤。再依事實 一之（一）所載，被告係於107年3月30日約（上午）第四節 課時令魏女頭戴尿布，此狀態延續至下午第三節，是以當日 下午短暫至中一乙班教室之林澤洋老師，及當日下午請假之 黃惠秀未見到被告，無足為被告有利之認定。依事實一之（ 二）所載，被告係基於教導魏女誠實之目的，令魏女吃一匙 辣椒後，再將3條辣椒置於魏女碗內，並無2次脅迫行為，被 告上訴否認犯行、檢察官上訴意旨認為吃辣椒部分應論以2 罪，均係就原判決已說明、論斷之事項再事爭執，均非適法 之上訴第三審理由。
㈡按108年5月29日修正公布之刑法增訂第10條第7項、第286條 第3項，並修正第286條第1項等規定，其中增訂第10條第7項 「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他 人施以凌辱虐待行為。」刑法第126條第1項、第222第1項第 5款及第286條均係以凌虐為構成要件行為之犯罪，依社會通 念，凌虐係指凌辱虐待等非人道待遇，不論積極性之時予毆 打，食不使飽之行為；或消極性之病不使醫、傷不使療等行 為，均包括在內。再參考德國刑法有關凌虐之相類立法例， 可認為：倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅
迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢 體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對 他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上 或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為（詳立法理由） 。是 以對被害人所施屬凌虐之強暴、脅迫行為雖不限時間、方法 、次數，亦不以創傷後壓力症候群之有無為要，然仍應視個 案行為態樣，及對被害人身體上或精神上所造成之苦痛程度 綜合觀察，判斷被告所為是否屬凌虐行為，亦即該行為符合 社會常情所謂殘忍、不人道之標準，即足以評價為凌虐行為 ，反之則應依各該行為情狀分別論罪，並非所有強暴、脅迫 行為均屬凌虐行為。原判決已說明：被告令魏女頭戴尿布及 餵食辣椒，屬偶發性行為。蔡宏明醫師證稱，其係依魏女主 訴，懷疑魏女有「急性壓力後創傷疾患」，而將之記載於病 歷內之疾病診斷（見第一審卷五第203頁），但無積極證據 等語。卷附心理衡鑑轉介及報告單之記載（見第一審卷一第 143、151至155頁）、輔導魏女之林淑瑜心理師之證述，魏 女事後與被告之互動等情，均未能證明魏女因被告令其頭戴 尿布及吃辣椒，有創傷後壓力反應，或造成其心理嚴重傷害 。再觀諸魏父證述有關魏女於吃辣椒後之身體狀況及就醫情 形、魏女自107年4月27日起至同年7月30日止，陸續前往多 家醫院就診之資料所示之就診原因、時間、住院紀錄，或係 其本身原有之膽道閉鎖症所致，或係其他疾病，均無從認定 魏女因遭被告餵食辣椒，致身體受有相當程度之傷害（見原 判決第32至38頁）。因認被告脅迫魏女頭戴尿布及食用辣椒 ，係分別構成刑法第304條之強制罪，尚不成立凌虐幼童罪 。已就被告所為上開強制行為何以不成立凌虐幼童罪，詳為 說明、論斷，核無違誤。檢察官上訴仍執陳詞，就被告上開 行為與被告對魏女之其他不當管教行為，主張應合併成立凌 虐幼童罪而為單純事實之爭執，自非上訴第三審之合法理由 。
㈢刑事審判採彈劾主義，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求 ，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權；至所謂訴訟 上之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，公訴人如於法 院準備或審判期日，以更正犯罪事實之方式請求法院予以審 理，或以補充理由書擴張其起訴事實，僅係促使法院注意， 而非屬訴訟上之請求；惟公訴人更正或擴張後之事實，如與 業經起訴且認應予論罪科刑部分，有實質上或裁判上一罪關 係，依刑事訴訟法第267條規定，法院固應依審判不可分原 則，從實體上併予以審判，惟若經法院審理結果，認為起訴 部分有罪而補充理由書所指與有罪部分有裁判上或實質上一
罪關係之部分不構成犯罪時，予以說明即可，毋庸為不另無 罪之諭知，又若起訴部分不成立犯罪，即與未經起訴之其他 事實不生一部與全部之關係，補充理由並無擴張或變更起訴 範圍之效力。原判決已說明：依檢察官於110年1月26日所提 上訴書、110年5月26日所提補充理由書及原審110年7月15日 準備程序之陳述（分見原審卷一第11、247、285至286頁)， 僅有就「吃辣椒」及「戴尿布」事件上訴，上訴效力無從及 與上開2事件無裁判上一罪關係之起訴書所載另5次強制犯行 及經不起訴之拿菜刀恐嚇行為（不起訴處分書，見原審卷一 第459至462頁）。原審就檢察官所具110年10月12日之補充 理由書及檢察官於原審110年10月14日、111年7月28日審理 時，請求注意應綜合判斷，被告包含原起訴書所載7次強制 行為及拿菜刀恐嚇行為有無涉犯凌虐幼童罪部分（見原審卷 一第441、467頁、原審卷三第252至253頁）為審理後，認為 就經檢察官上訴為原審審理範圍之「吃辣椒」、「戴尿布」 事件未同時構成凌虐幼童罪，則上開經上訴部分與被告其他 未據檢察官上訴之5次強制犯行及拿菜刀恐嚇行為，即無實 質上一罪關係，亦無法援用裁判上一罪關係，就被告另6次 犯行是否成立凌虐幼童罪併予審理之理由詳為說明（見原判 決第4至5、38頁），經核於法無違。檢察官上訴置原審明確 之說明於不顧，指摘原審有已受請求事項未判決之違法，顯 非上訴第三審之適法理由。
㈣按告訴乃論之罪，告訴人祇須表示訴究之意思為已足，雖未 明示其所告訴之罪名，然依其所陳述之事實，仍生告訴之效 力。是以告訴人是否對被告所犯告訴乃論之罪提出告訴，以 告訴人所指之犯罪事實為判斷依據。原判決已說明：依憑魏 女及魏父於107年8月15日警詢、魏父於107年9月28日偵訊所 述，關於「戴尿布」、「吃辣椒」事件，均稱要提出強制罪 及恐嚇罪之告訴（分見警卷第14至19頁、偵字第6870號卷一 第55至56頁），參以魏父於第一審審理時陳稱，曾與律師討 論被告是否涉公然侮辱和傷害罪等語，惟107年10月31日由 告訴代理人提出之刑事告訴狀，就被告命魏女頭戴尿布及餵 食辣椒等行為，仍僅表示係涉犯強制罪，請求予以調查（見 偵字第6870號卷一第67至68頁），並未就其等曾討論過公然 侮辱罪及傷害罪等罪名為表示訴追之意，難認告訴人於告訴 期間内，關於公然侮辱罪、傷害罪有提出告訴之意，業據原 判決依卷內證據資料詳為說明、論述（見原判決第40至41頁 ），核無違誤。況刑法第309條之公然侮辱罪屬刑事訴訟法 第376條第1項第1款所規定之不得上訴第三審案件，既經第 一審及第二審判決均認此部分未經告訴，縱認其與被告所為
「戴尿布」事件之強制罪，有裁判上一罪關係，強制罪部分 之上訴既不合法律上程式，無從為實體上審判，則被告所犯 與上開強制罪具有想像競合犯關係之公然侮辱罪部分，自無 從適用審判不可分原則併為實體上審判。
四、綜上，本件檢察官及被告上開上訴意旨暨其等其餘上訴意旨 ，均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何不適用何種法 則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨 原判決已明確說明之事項，依憑主觀任意指摘原判決違法 ，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 12 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 林怡秀
法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 10 月 16 日