最高法院刑事判決
112年度台上字第106號
上 訴 人 林怡吉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國1l1年9月21日第二審更審判決(ll1年度上更一字
第l8號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署l09年度偵字第l0246、
14485號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人林怡吉有其事實欄所載違反毒品危害 防制條例之各犯行，因而維持第一審所為論處上訴人如其附 表（下稱附表）一所示（修正前）販賣第一級毒品共計13罪 刑之判決。固非無見。
二、惟查：
㈠犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定 有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告具體 提供「本案犯行相關毒品」從何而來之資訊，使調查或偵查 犯罪職務之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲 其他正犯或共犯而言。而數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟 客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，有無上開減 輕或免除其刑寬典之適用亦應分別以觀，不得籠統為同一之 觀察。縱該正犯或共犯因他故已於另案遭查獲，苟其被查獲 之案情與被告供出之本案毒品來源無直接關聯，或有偵查犯 罪職權之公務員於該他案尚無確切之證據，足以合理懷疑該 被查獲之人即為被告本案毒品來源之人，嗣由於被告之供出 毒品來源，始因而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證，仍 屬因被告供出毒品來源而查獲，被告自得依上開規定，獲邀 減輕或免除其刑之寬典。又有無上述因而查獲其他正犯或共 犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，因立法者 採取「必減」或「免除其刑」之寬典，法院並無不予減輕或 免除其刑之裁量權，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對 被告之利益有重大關係事項」，倘此項證據雖已調查，但若 尚有其他必要部分並未調查，致事實仍有疑竇而未臻明白者 ，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日 調查之證據而未予調查之違法。經查：
1.上訴人於警詢即供述自民國109年2月間起開始販賣毒品海洛 因予如附表一所示購毒者，各該次毒品之上游為鐘偉誠及張 晉瑋，約2、3天買1次，每次新臺幣（下同）1萬3千元買半
錢（約1.875公克），並提供該2人之LINE暱稱及行動電話號 碼等資料，且就警員所詢是否於109年5月4日、6日及同年月 26日前不詳時間，以LINE傳訊息方式向該2人購買毒品等， 為肯認之回答（見偵一卷第125至136頁，第183至189頁）。 嗣警方依上訴人之供述，於109年7月30日借提詢問另案在押 之鐘偉誠，鐘偉誠自陳：其與上訴人是朋友關係，上訴人有 積欠其金錢，因為彼等間之毒品交易方式都是採用回帳方式 ，所以上訴人「上次」跟其買海洛因毒品費用大概1萬多塊 還沒有給付等語，且就警員所詢「上訴人於警詢筆錄供稱所 販賣之一級毒品海洛因係向綽號『阿偉』及『阿富』之男子所購 得，並指認毒品上游『阿偉』及『阿富』之真實身分為鐘偉誠及 張晉瑋」一節，係表示「沒有意見」，並非對上訴人指陳本 件販賣之海洛因係向其購買等情為積極否認之陳述（見本院 第一次發回前原審卷第166頁），倘若屬實，上訴人向鐘偉 誠購買海洛因之次數似不祇1次。參以鐘偉誠另明白承認與 上訴人於109年5月4日2時40分之半錢海洛因交易之1萬3千元 價金業經當場付清之情（見本院第一次發回前原審卷第167 頁），其前述所稱上訴人積欠「上次」交易毒品之價金1萬 餘元，似與前開上訴人與鐘偉誠於109年5月4日買賣海洛因 無關，而「欠款」自係發生於該次販賣行為之前，亦見上訴 人與鐘偉誠之毒品買賣，非僅限於109年5月4日之1次或同年 5月4日、6日、26日前3至4日不詳時間之3次。是以本件有無 依上訴人之供述，而查獲鐘偉誠為上訴人如附表一所示販賣 毒品之來源，殊值深究釐清。
2.原判決雖就本院前次發回意旨，認應再查明鐘偉誠有無於附 表一所示之期間販賣海洛因予上訴人一節，載敘：高雄市政 府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑警大隊）111年7月18 日函覆稱：「本大隊無相關事證可佐鐘偉誠、張晉瑋等2人 ，有於109年2月18日起至同年4月4日止販賣毒品予被告林怡 吉，且檢視通信紀錄，被告林怡吉與鐘偉誠亦無通信交集， 致無從偵查。」等語（見原審卷第243頁），而依同大隊111 年6月30日函附之「鐘偉誠持用0000000000、0000000000、 被告林怡吉持用0000000000通信紀錄及0000000000、000000 0000網路歷程收、發基地台位置」資料（下稱通聯資料）， 上訴人固曾於109年3月8日、同年月9日以0000000000門號與 鐘偉誠持有之0000000000門號聯繫，然其內容既無從查知， 僅證明雙方互有對話，但並不代表雙方即有買賣毒品之行為 ，更何況同大隊覆以檢視通信紀錄，上訴人與鐘偉誠無通信 交集，致無從偵查，已如前述，自難認鐘偉誠有於該段時間 販賣海洛因予上訴人等旨。惟稽之前開通聯資料，上訴人於
附表一所示販賣海洛因期間，不唯於109年3月8日、同年月9 日以0000000000門號與鐘偉誠持用之0000000000門號行動電 話通聯（見原審卷第213頁）；另上訴人於警詢自陳為其使 用之0000000000門號（見偵一卷第125頁），亦有與鐘偉誠 持用之上開門號，於同年月23日至25日間通聯共9通，復於 同年月26日至30日通聯計3次，又於同年4月1日通聯共2通（ 見原審卷第217至219頁），果若無訛，原判決依憑前揭高雄 市刑警大隊函稱：「……檢視通信紀錄，被告林怡吉與鐘偉誠 亦無通信交集，致無從偵查。」等語，難認鐘偉誠為上訴人 附表一所示販賣毒品之來源，其採證已難謂無違背經驗法則 。且上訴人之選任辯護人於原審即曾據上開109年3月23日起 至同年4月1日共計14次之通聯紀錄，為上訴人有利之主張（ 見原審卷第343頁），原判決未說明不採之理由，尚嫌理由 不備。況高雄市政府警察局鹽埕分局（下稱鹽埕分局）早於 109年2月14日上午10時起至同年5月10日上午10時止，即就 上訴人持用之0000000000門號執行通訊監察，有臺灣高雄地 方法院通訊監察結束通知書在卷可憑（見偵一卷第111、112 頁），執行監聽結果，究竟有無獲得上訴人與鐘偉誠於109 年3月8日、同年月9日之通訊資料，原判決並未就此部分再 為詢問鹽埕分局，即率認本件無毒品危害防制條例第17條第 1項規定適用之餘地，難謂無應於審判期日調查之證據而未 予調查之違法。
㈡刑事訴訟法第181條之拒絕證言權，係為避免證人因證述，致 其自身或與其有同法第180條身分關係之人因此受刑事追訴 、處罰，而賦予證人得就「具體、個別」之問題拒絕作證之 權利，與同法第180條係針對與當事人具一定身分關係之證 人，得於釋明該身分關係後「概括」拒絕證言者不同。而前 者既在避免證人於證述時，揭露自己或一定身分關係之人之 犯行，則論理上，必先有具體問題之訊問或詰問，證人始得 知悉有自陷或陷自己親屬於罪之可能，進而援引刑事訴訟法 第181條之規定，主張就該具體之問題拒絕為證，自無允許 以陳述可能致其或一定身分關係之人受刑事訴追、處罰為由 ，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人於 審判中針對個別問題主張行使拒絕證言權，除應依刑事訴訟 法第183條第1項規定，將拒絕證言之原因釋明（依但書規定 ，得命具結以代釋明），其拒絕證言之許可或駁回，依同條 第2項規定，應由審判長審酌後，予以准駁，非證人所得自 行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，審判長即應准 許之。若審判長不察，於上開情形一律概括許可證人行使拒 絕證言權，乃有關調查證據之處分違法，不因當事人未異議
而得視為治癒。經查，本件上訴人供稱其本件販賣毒品之來 源之一為鐘偉誠，故於原審聲請傳喚鐘偉誠到庭作證，原審 審判長於ll1年9月7日審判期日調查證據，告知鐘偉誠有刑 事訴訟法第181條得拒絕證言之權利後，於具體訊問、詰問 前，即概括性詢問鐘偉誠：「是否願意作證?」鐘偉誠答以 ：「拒絕作證」等語，經上訴人之原審選任辯護人異議，並 陳明諸項欲詰問鐘偉誠之具體問題後，原審審判長僅籠統詢 問鐘偉誠：「針對辯護人欲詰問問題，證人是否願意作證？ 」，經鐘偉誠再次表示：「拒絕作證」等語後，即未使當事 人或辯護人對鐘偉誠以具體、個別問題詰問，亦未就鐘偉誠 拒絕證言予以准駁，依前揭說明，核屬訴訟程序違背法令， 不因當事人未異議而得視為治癒，致上訴人得執為上訴第三 審的理由，難認全非無憑。
三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因上述違背法令影響於事實之認定，本院無從自為裁判，仍應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第40l條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 25 日 刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
法 官 何信慶
本件正本證明與原本無異
書記官 王毓嫻
中 華 民 國 112 年 10 月 30 日