智慧財產及商業法院行政判決
112年度行商訴字第23號
民國112年10月12日辯論終結
原 告 曹祐誠
訴訟代理人 蔡政峯律師
複 代理 人 江昇峰律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 廖承威
訴訟代理人 孫重銘
參 加 人 李柏俊
訴訟代理人 吳于安律師
李明峰律師
吳靖媛律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國112年3
月9日經訴字第11217300470號訴願決定，提起行政訴訟，並經本
院命參加人獨立參加本件訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
依現行智慧財產案件審理法(民國112年1月12日修正、同年8 月30日施行，下簡稱智審法)第75條第3項規定：本法中華民 國112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財 產行政事件，適用本法修正施行前之規定。本件係智審法修 正施行前繫屬於本院，應適用修正前即110年12月10日公布 施行之智審法規定，合先敘明。
貳、實體事項：
一、事實概要：
(一)參加人前於108年12月24日以「銷魂麵」商標，指定使用於 當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類之 「涼麵；麻醬麵；速食麵；麵速食調理包；麵速食調理餐； 拉麵；麵條；ＸＯ醬；辣椒醬；調味醬；醬油；蛋餃；水餃； 飯速食調理包；麵包；茶；可可；冰；糖；米」商品，向被 告申請註冊，經被告核准列為註冊第2097716號商標(如商標 附圖所示，下稱系爭商標)。
(二)原告以系爭商標之註冊有違商標法第29條第1項第1款、第3 款及第30條第1項第10款、第12款規定，提起異議，經被告 以111年10月28日(111)智商20438字第11180708360號函為「 異議不成立」處分(下稱原處分)。原告不服，提起訴願，經
經濟部以112年3月9日經訴字第11217300470號訴願決定(下 稱訴願決定)駁回後，向本院提起行政訴訟。又本院因認本 件訴訟之結果，倘認應撤銷訴願決定及原處分，參加人之權 利或法律上利益將受損害，有參加本件訴訟之必要，爰依職 權裁定命參加人獨立參加本件訴訟。
二、原告主張及聲明：
(一)系爭商標有商標法第29條第1項第1、3款規定不得註冊之情 事：
⒈系爭商標所使用之「銷魂」一詞，屬一般消費者日常生活使 用詞彙，係形容食物美味之描述性用語，一般消費者均不會 將其視為具有指示及區別商品或服務來源之標示，且於參加 人註冊系爭商標或於其所稱於104年4月7日前之「大師兄麻 辣鍋物」臉書頁面推廣銷魂麵餐點之前，已有大量網友及報 章媒體以「黯然銷魂」、「銷魂」等形容食品，足見「銷魂 」、「黯然銷魂」一旦與食物連結，即成為直接形容食物美 味之用語，亦為一般民眾日常使用之詞彙。是「銷魂」雖有 用以形容人哀愁或歡樂時之心理或情緒狀態，惟文字之意思 本會隨社會文化、使用者習慣、後綴字詞不同而有所變異、 演化，訴願決定及原處分未見於此，逕以消費者尚需運用一 定程度想像、思考、感受或推理，方能理解系爭商標所隱含 暗示之意，認屬非直接明顯描述用語，而具有先天識別性， 即有違誤。再者，細觀網友及報章媒體利用「銷魂」、「黯 然銷魂」用語情境，除特意挪用電影食神之「黯然銷魂飯」 用語，自一般消費者角度觀之，仍皆係用以形容食物美味用 語。
⒉由於「銷魂麵」該詞一般消費者會直接將其視為形容麵本身 之用語，屬於商品之相關說明，為習見常用之詞彙，不具先 天識別性。至「大師兄銷魂麵舖」開設後所出現有關銷魂麵 之相關心得、影片、快煮類商品等，僅係以「大師兄銷魂麵 舖」作為商標使用而為消費者所認識，尚無從據以認定消費 者可認識「銷魂麵」一詞係作為商標使用情形。況其他同業 亦須使用「銷魂」一詞形容自身商品，為同業所普遍使用之 用語，應不許由一人取得系爭商標之排他專屬權。(二)系爭商標有商標法第30條第1項第10款、第12款規定不得註 冊之情形：
⒈訴願機關依原告之訴願聲明可得知原告係對原處分全部有違 法得撤銷乙事予以爭執，縱未敘明商標法第30條第1項第10 款、第12款部分異議不成立之不服理由，依訴願法第62條規 定，訴願機關應命原告就該異議不成立部分之訴願理由予以 補正，然其並未再向原告確認提起訴願範圍，即於112年3月
9日逕為訴願駁回，自不能認原告就異議階段所主張商標法 第30條第1項第10款、第12款已宣告確定，而認非本件撤銷 訴訟之訴訟標的，仍得於本件行政訴訟程序再行爭執，合先 敘明。
⒉原告經營之老鼎旺川味鍋物餐廳至遲於104年5月25日起，菜 單上即開始以「老鼎旺銷魂麵」商標之商品在市場中經營販 售，原告使用「老鼎旺銷魂麵」商標在先；又於107年再以 「功夫銷魂麵」商標之商品向市場開始販售，先於系爭商標 之註冊，是以原告使用「老鼎旺銷魂麵」、「功夫銷魂麵」 等商標提供商品或服務，與系爭商標間，二者主要識別部分 皆為「銷魂麵」，雖字型略有不同，惟從外觀、字義及讀音 上判斷，應構成近似，而以具有普通知識經驗之消費者，於 購買時施以普通注意，可能會有所混淆而誤認二商標之服務 係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源。再者，原告使 用「老鼎旺銷魂麵」、「功夫銷魂麵」商標與系爭商標指定 使用之商品或服務類似程度高，網路上已有相關消費者實際 產生混淆誤認之情事，而有致相關消費者混淆誤認之虞。 ⒊參加人前曾與原告共同開設「大師兄川味鍋物」餐廳，期間 參加人均係向原告經營之老鼎旺川味鍋物餐廳購買湯底、麵 品等食材，更於105年12月8日利用業務上機會向原告索取老 鼎旺川味鍋物餐廳販售麵食之菜單，因菜單上標有「老鼎旺 銷魂麵」、「老鼎旺牛肉銷魂麵」商品，參加人亦自承大師 兄銷魂麵餐點自雙方合作經營時期已上市販售，足證參加人 因與原告間有業務往來之關係，得知原告有以「老鼎旺銷魂 麵」、「老鼎旺牛肉銷魂麵」作為商標使用之事。參加人既 知悉原告商標存在，卻故意使用與原告商標近似之系爭商標 ，並申請指定使用於同一類商品或服務，顯有惡意、剽竊原 告商標之意圖，故系爭商標有商標法第30條第1項第10、12 款規定情形，應予撤銷。
(三)聲明：原處分及訴願決定均應予撤銷。
三、被告答辯及聲明：
(一)原告提出異議時係主張系爭商標之註冊有違商標法第29條第 1項第1、3款及第30條第1項第10、12款規定，惟於不服原處 分而提起訴願時，僅針對被告認系爭商標具先天識別性而未 違反商標法第29條第1項第1、3款規定部分爭執，且於本件 行政起訴狀亦僅見就上開事項爭執，是原處分於商標法第30 條第1項第10款、第12款之異議不成立部分，業經原告不爭 執而確定。
(二)系爭商標並無商標法第29條第1項第1、3款規定之情形： ⒈「銷魂」一詞固有「心迷神惑」之意，以形容人哀愁或歡樂
時之心理或情緒狀態，並非習見用以形容食物之詞語，又「 黯然銷魂飯」是香港的一道米飯餐點，原是電影「食神」中 的虛擬菜餚，後來成為餐點，然系爭商標之中文「銷魂麵」 ，以現有詞彙之「銷魂」結合指定商品相關說明之中文「麵 」，整體有「心迷神惑的麵」之意，與其指定使用之「速食 麵、麵速食調理包、麵條、調味醬、醬油、水餃、飯速食調 理包、麵包、茶、可可、冰、糖、米」等商品本身或其品質 、功用或其他特性全然無關，並未傳達該等商品之相關資訊 ，不具有該等商品說明之意義，消費者會直接將其視為指示 及區別來源的標識，具先天識別性。
⒉又「黯然銷魂飯」與「銷魂麵」給予消費者之印象並不同， 外觀、字義亦不同，並不會使消費者產生電影「食神」中的 虛擬菜餚之觀念。原告異議階段所提臉書資料貼文多以「黯 然銷魂」形容食物、料理，尚難認消費者已慣以「銷魂」作 為食品之相關說明性文字或宣傳用語，且觀其內容「銷魂」 仍係用以表示人的心理狀態，尚難謂於系爭商標註冊時已為 消費者認知為指定於第30類商品之相關說明。 ⒊原告雖主張其他業者已推出含有「銷魂」之產品，若賦予參 加人排他之專屬權，與商標法維護市場公平競爭之立法意旨 有違。然觀原告所提之證據資料，或無日期可稽，或其上時 間晚於系爭商標註冊日，無從得知系爭商標註冊時(109年11 月1日)競爭同業之使用情形，且均晚於參加人實際使用時間 ，無從證明系爭商標於註冊時業經競爭同業普遍廣泛使用而 成為通常用以表示某特定風味、成份或品質等之商品或服務 ，或相關特性之說明詞彙或事物。
⒋依參加人檢送證據資料可知參加人至少於西元2015年4月7日 之「大師兄麻辣鍋物」臉書頁面，以「相信吃過大師兄銷魂 麵的朋友們都感受到銷魂麵的威力」等語，推廣「銷魂麵」 餐點，並於西元2015年4月15日以含有「銷魂麵」名稱之「 大師兄銷魂麵」作為餐點名稱，於參加人與原告合作經營之 「大師兄麻辣鍋物」餐廳對外販售；參加人並於西元2017年 6月28日以「大師兄銷魂麵舖」為名稱開設第一家店舖，復 於同年10月20日以相同之「大師兄銷魂麵舖」作為商標申請 註冊，嗣於107年11月1日經本局核准註冊為第01949389號商 標（如附圖之相關商標）指定使用在餐飲服務上，而經網路 搜尋檢索「銷魂麵」資料均指向參加人開設之「大師兄銷魂 麵舖」，尚難謂「銷魂麵」一詞不具有指示商品或服務來源 之能力，整體具相當識別性。
(三)聲明：駁回原告之訴。
四、參加人陳述及聲明：
(一)原告提起訴願時僅針對系爭商標是否具識別性、是否違反商 標法第29條第1項第1、3款規定部分爭執，且於行政起訴狀 亦僅爭執上開事項，是有關原處分於商標法第30條笫1項第1 0、12款之異議不成立部分，係屬不同訴訟標的，若未經訴 願，則與訴願先行程序未符，原告於本件行政訴訟程序中不 得再就商標法第30條第1項第10、12款規定部分再予爭執。(二)系爭商標具有先天識別性，並無商標法第29條第1項第1款、 第3款之情事：
⒈「銷魂」一詞在參加人註冊系爭商標前，除參加人使用該詞 形容其所提供之麵食以外，其他使用上與食品並無關係，故 「銷魂」並非一般社會大眾普遍用於描述食品，且僅有參加 人有以「銷魂」與麵食結合命名，消費者會直接將其視為指 示及區別來源的標識，而屬於任意性商標。又「銷魂」根據 國語辭典之解釋，係用於形容人之心境狀態「心迷神惑」， 系爭商標即以銷魂暗示參加人所販售之麵食將帶給消費者有 如心迷神惑之感受，蓋參加人所販售之麵食未添加精神藥物 、使消費者食用後產生心迷神惑之效果，至多僅係隱含、暗 示該麵含十分美味，誇示消費者將為該麵食感到銷魂，並非 直接、明顯之說明性文字，則消費者需要運用一定程度的想 像、思考、感受或推理，才能領會標識與商品或服務間的關 聯性，為暗示性商標。再者，形容麵食之詞彙多端，並非囿 於「銷魂」一詞，參加人註冊系爭商標不可能壟斷麵食市場 ，且參加人申請前亦無其他同業使用。至原告所提網路資料 ，可知「銷魂」至多僅被使用於菜單上，有相似名稱之菜餚 ，然菜單菜名並非作為商標使用，故系爭商標申請後並未發 生排他效果、使同業喪失菜名使用之權利，並未妨礙公平競 爭。
⒉況且，從參加人106年經營銷魂麵舖迄今，一般消費者對於該 品牌形象已熟悉，甚至在網路上鍵入「銷魂」即會出現大量 參加人經營之餐廳「銷魂麵舖」資訊，包含銷魂麵舖門市據 點名單、大眾傳播媒體之新聞報導及節目宣傳影片、部落格 網友對系爭商標之正面評價等。可知系爭商標係於106年起 使用迄今，參加人不僅於門市、網站、快煮麵等產品使用系 爭商標行銷商品，並經網路媒體大量宣傳，廣為人知，因參 加人長期持續使用，已足使相關消費者區辨其為表彰商品或 服務來源之標識，至少已取得後天識別性，系爭商標自無商 標法第29條第1項第1、3款規定之適用。
(三)聲明：駁回原告之訴。
五、本院判斷：
(一)應適用之法規：
按異議商標之註冊有無違法事由，除商標法第106條第1項及 第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有 明文。本件系爭商標係於108年12月24日申請註冊，並於109 年11月1日核准公告，故系爭商標之註冊有無不得註冊之事 由，自應以105年11月30日修正公布、12月15日施行之現行 商標法為斷(以下僅稱商標法)。
(二)系爭商標指定使用於如附圖所示商品具有識別性，並無商標 法第29條第1項第1款、第3款規定不得註冊之情形： ⒈商標法第29條第1、2項規定：「(第1項)商標有下列不具識別 性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之 品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。二、 僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。三、僅 由其他不具識別性之標識所構成者。(第2項)有前項第一款 或第三款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申 請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」所謂商品或服 務之說明，係指依一般社會通念，該標識為對於商品或服務 本身的形狀、品質、功用或其他有關的成分、性質等特性之 直接且明顯描述，因消費者容易將之視為商品或服務本身的 說明，而不具識別來源之功能。惟如有使用證據證明該描述 性標識在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，而 取得後天識別性，依同法第29條第2項規定即不適用之。又 商品或服務之標識倘非商品或服務本身之明顯直接描述，而 係以隱含譬喻方式間接暗示商品或服務形狀、品質、功用或 其他有關成分、性質等特性，仍具有先天識別性而得註冊（ 最高行政法院99年度判字第1163號判決意旨參照）。 ⒉系爭商標由中文「銷魂麵」構成，指定使用於附圖所示第30 類商品，依據異議人異議階段檢附之教育部國語辭典查詢結 果可知，「銷魂」一詞為固有詞彙，有「心迷神惑」之意， 系爭商標以現有詞彙「銷魂」結合指定商品相關說明之中文 「麵」，整體有「心迷神惑的麵」之意，與指定使用之商品 間，消費者尚需運用一定程度的想像、思考、感受或推理， 方能理解系爭商標所隱含、暗示該商品有令人感到心神迷惑 之狀態，並非直接、明顯描述該商品品質、用途、原料、產 地或相關特性之說明文字，故消費者應會直接將其視為指示 及區別來源的標識，應認具有先天識別性而得註冊。 ⒊又依參加人異議階段所提系爭商標創始起源、創店資料、臉 書專頁、Instagram、新聞報導、購物平台及YouTube影片等 證據資料（答證1至16），可知參加人早於西元2015年4月15 日在臉書等行銷以「銷魂麵」作為餐點名稱於「大師兄麻辣 鍋物」餐廳販售；參加人復於西元2017年6月20日以「大師
兄銷魂麵舖」名稱，開設第一家店舖販售「銷魂麵」餐點； 更於同年10月20日以「大師兄銷魂麵舖」作為商標指定使用 於第43類服務向被告申請註冊，而於107年11月1日獲准註冊 為第01949389號商標(如附圖之相關商標)，且網路搜尋「銷 魂麵」資料均指向參加人開設之「大師兄銷魂麵舖」，足見 「銷魂麵」一詞，因參加人大量使用行銷推廣，更因其與參 加人先申請之「大師兄銷魂麵舖」商標給予消費者主要印象 相同，在交易上已成為參加人商品或服務之識別標識，而具 有識別性，並非描述該商品品質、用途、原料、產地或相關 特性之說明文字。
⒋原告固主張「銷魂」或「黯然銷魂」，因「食神」電影及因 社會文化、使用者習慣之變異演化，與食物連結後即成為一 般民眾日常直接形容食物美味之用語云云。惟「銷魂」為既 有詞彙，係用以表示人的心理狀態，並非直接或明顯用以描 述商品品質、用途、原料、產地或相關特性之說明文字，已 如前述。至電影「食神」中的虛擬菜餚名稱乃係「黯然銷魂 飯」，指香港地區一道包含叉燒、雞蛋及蔬菜之米飯餐點， 之後成為酒樓、茶餐廳及飯店的餐點命名，然「黯然銷魂飯 」與系爭商標「銷魂麵」給予消費者之印象、外觀及字義上 並不同，尚難使消費者產生電影「食神」中的虛擬菜餚之觀 念。復觀諸原告所提異議時申證1、2網路貼文、或訴願時申 證1、2之臉書貼文、或原證1之網友及網路報章媒體網頁截 圖資料等，網友多以「黯然銷魂」形容食物、料理，或似在 引用電影場景中「銷魂」之台詞，用以表示發文者內心之心 理狀態，實難認消費者已慣以「銷魂」作為麵點或食品之相 關說明性文字或用語，故原告之主張並非可採。 ⒌至原告雖主張其他業者普遍推出含有「銷魂」之產品，若由 參加人取得排他之專屬權，無異為妨礙競爭同業公平競爭等 等。然觀原告異議程序所提之申證13（異議卷第132至156頁 ），或無日期可稽，或其上標註時間晚於系爭商標註冊日， 無從得知系爭商標註冊時(109年11月1日)競爭同業之使用情 形；又申證14之「初MAN」、「大俠請留步」臉書貼文日期 為108年6月26日、7月18日(異議卷第157至159頁)，固早於 系爭商標申請日，惟核其僅2筆，且均晚於參加人前述實際 使用時間，尚無從證明系爭商標於註冊時，「銷魂」二字業 經競爭同業普遍廣泛使用而成為通常用以表示某特定風味、 成份或品質等之商品或服務，或相關特性之說明詞彙或事物 ，是原告之主張亦無足採。
⒍基上，系爭商標以「銷魂」結合其中指定商品相關說明之中 文「麵」，指定使用於如附圖所示商品，為具暗示性描述之
商標，具有識別性。況因「銷魂麵」一詞業經參加人大量使 用行銷推廣，更因其與參加人之「大師兄銷魂麵舖」商標給 予消費者主要印象相同，在交易上已成為參加人商品或服務 之識別標識，故系爭商標之註冊並無商標法第29條第1項第1 款、第3款規定之適用。
(三)原告於訴願程序中未就系爭商標有無商標法第30條第1項第1 0款、第12款不得註冊之事由再行爭執，自非本件審理範圍 及行政訴訟標的：
⒈按商標或專利行政訴訟係採爭點主義，每一據以異議、評定 或廢止商標所適用不同法律條款之事由，均構成一獨立之爭 點，訴訟標的並非相同。又異議人於訴願程序對其過去在異 議階段曾經主張之某據以核駁之商標，如於訴願時未再爭執 ，則該未經提起訴願之據以核駁之商標所涉及之爭點，於訴 願程序終結時即告確定，不能再以之作為行政訴訟之標的( 參照最高行政法院94年判字第927號判決意旨)。 ⒉查原告於110年1月25日就系爭商標提出異議時，雖主張系爭 商標之註冊有違返商標法第29條第1項第1、3款及第30條第1 項第10、12款規定之不得註冊事由，嗣經原處分駁回異議後 ，原告於111年12月1日提起訴願時，依其訴願申請狀內容僅 針對被告認系爭商標具先天識別性而未違反商標法第29條第 1項第1款及第3款規定之部分提出爭執，殆至112年3月23日 訴願決定作成前，亦未見原告補充商標法第30條第1項第10 、12款之理由，且原告於本件行政起訴狀上亦僅見其就系爭 商標是否違反商標法第29條第1項第1款及第3款規定予以爭 執，此有相關異議卷、訴願卷及原告行政起訴狀等附卷可參 。揆諸上開說明，原告於訴願程序時就系爭商標有無商標法 第30條第1項第10款、第12款不得註冊之事由既未予爭執， 此部分爭點即已於訴願程序終結時即告確定，自非本件審理 範圍及訴訟標的。是以，關於原告主張系爭商標有違反商標 法第30條第1項第10、12款之規定部分，本院自無庸審究。 ⒊至原告雖主張縱其未於訴願階段敘明商標法第30條第1項第10 、12款之異議不成立所不服之理由，訴願機關應依訴願法第 62條規定通知其補正理由云云。然而，原告既已合法提起訴 願，並爭執原處分有關商標法第29條第1項第1、3款之爭點 ，而未就原處分認系爭商標並無同法第30條第1項第10款、 第12款不得註冊之事由予以爭執，並非有如訴願法第62條所 定「受理訴願機關認為訴願書有不合法定程式」之情形，自 無該規定之適用，故原告之主張即不可採。
六、綜上所述，本件系爭商標之註冊並無商標法第29條第1項第1 款、第3款規定不得註冊之情形，被告就原告所提異議為不
成立之原處分即為合法，訴願決定予以維持，亦無不合；另 原告就系爭商標有無同法第30條第1項第10、12款規定適用 部分，既於訴願階段未予爭執，該部分爭點於訴願程序終結 時即告確定，即非本院審理範圍，原告復執前詞予以爭執， 於法不合。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理 由，應予駁回。
七、本件判決基礎已經明確，當事人其餘攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無一一論述的 必要。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依修正前智慧財產案件審理 法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 31 日 智慧財產第一庭
審判長法 官 蔡惠如
法 官 陳端宜
法 官 吳俊龍
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內 向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提 起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按 他造人數附繕本）。
二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 112 年 11 月 10 日 書記官 蔣淑君