智慧財產及商業法院行政判決
112年度行商訴字第22號
民國112年9月21日辯論終結
原 告 馬祖酒廠實業股份有限公司
代 表 人 陳漢樹
訴訟代理人 王尊民律師
賴苡安律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 廖承威
訴訟代理人 林政憓
張雅婷
參 加 人 林建興
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國112年2
月20日經訴字第11217301530號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告就註冊第02176859號「馬祖高粱啤酒及圖」商標應作成異議成立、撤銷商標註冊之處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法 第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，行政訴訟法第218條準用 民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。查本件參加人受合 法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，有本院送達 證書在卷可稽(本院卷二第83頁、第85頁)，核無民事訴訟法 第386條各款所列情形，爰依到場當事人之聲請，由到場之 當事人辯論而為判決。又原告法定代理人原為陳秀華，嗣於 本院審理中變更為陳漢樹，業據其具狀聲明承受訴訟在卷( 本院卷一第439頁、第445頁)，經核並無不合，爰准許之。二、事實概要：參加人前於民國110年1月25日以「馬祖高粱啤酒 及圖」商標(聲明不就「馬祖高粱啤酒」文字主張商標權)， 指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類 表第32類之「啤酒、黑啤酒、生啤酒、不含酒精之啤酒」商 品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第2176859 號商標(下稱系爭商標，如附件編號1所示)。嗣原告以系爭 商標之註冊有商標法第30條第1項第10款、第11款規定情形 ，對之提起異議。經被告審查，以111年8月31日中台異字第 1100659號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告就上
開處分不服，提起訴願，經濟部嗣以112年2月20日經訴字第 00000000000號訴願決定駁回，原告不服訴願決定，遂向本 院提起行政訴訟。本院因認本件判決結果，倘認原處分及訴 願決定應予撤銷，將影響參加人權利或法律上之利益，乃依 職權命參加人獨立參加本件訴訟。
三、原告主張略以：被告認為系爭商標以「圓形外觀之設計圖案 」為主要識別部分，而中文「馬祖高粱啤酒」字樣僅表示來 自產地馬祖含有高粱成分或高粱風味之啤酒，不具識別性且 經聲明不專用，認系爭商標與據以異議商標近似程度極低， 顯違反商標圖樣整體審查原則及主要部分審查原則。系爭商 標文字是否如原處分所稱係予人「來自馬祖含有高粱成分或 高粱風味的啤酒」，或係使人與馬祖酒廠所產製之高粱酒系 列品牌產生聯想之錯誤印象，顯有疑問。被告一方面稱「馬 祖高粱酒」、「馬祖老酒」較為消費者所熟知，又稱二商標 皆有「馬祖」、「高粱」、「酒」等不具識別性部分，不生 混淆誤認可能，顯有矛盾。「馬祖高粱酒」乃伊所有之據以 異議商標及多件商標圖樣之一部，該「馬祖高粱酒」確為伊 系列註冊商標之共同重要構成要素，經伊長期推廣宣傳，曾 榮獲世界白酒烈酒國際大賽評選、連續多年獲選我國總統就 職紀念酒、雙十國慶國宴酒及國內報章媒體廣泛報導，為國 內知名三大高粱酒品牌，被告認據以異議商標難認為著名商 標，有違證據法則及經驗法則。系爭商標申請註冊非出於善 意，參加人另案申請註冊「馬祖高粱醋」商標文字，明顯意 圖攀附馬祖高粱。系爭商標雖就「馬祖高粱啤酒」文字聲明 不專用，惟此與識別性有無之判斷無關，仍應就其整體圖樣 為判斷，系爭商標中之「馬祖高粱酒」為主要識別部分，且 為消費者容易唱呼之依據，在與其他商標判斷近似程度時， 仍應將聲明不專用部分納入比對。伊自西元1966年至1969年 間已開始生產「馬祖高粱酒」迄今未曾中斷，馬祖當地居民 或民宿業者產製高粱酒啤酒時多會避免將「馬祖」及「高粱 酒」合併使用，參加人刻意攀附，應屬惡意，而被告既認據 以異議商標較為消費者熟知，系爭商標中之「馬祖高粱酒」 文字復與據以異議商標主要識別部分近似，自有造成消費者 混淆誤認可能等語。聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被 告就註冊第02176859號「馬祖高粱啤酒及圖」商標應作成異 議成立、撤銷商標註冊之處分。
四、被告則以：馬祖乃一島名，為地理名稱，不具先天識別性， 而原告所提所謂自1956年開始使用之事證，皆係以「馬祖老 酒」或馬祖地區相關文化、觀光報導，未見以「馬祖」作為 商標使用之證據，不足以證明「馬祖」二字有作為商標使用
之事實，亦未脫離其所代表之地理意義。系爭商標係由「圓 形外觀，雙手食指、拇指相觸，其中心置一圓球」之圖案， 結合中文「馬祖高粱啤酒」所組成，而其指定使用在「啤酒 、黑啤酒、生啤酒、不含酒精之啤酒」商品，依一般社會通 念係表示來自馬祖之高粱口味或成分之啤酒，乃產地及成分 之說明，客觀上不足以作為表彰商品來源之標識，且經參加 人聲明不專用。據以異議之註冊第01263381號商標之識別性 不高，而註冊第01851467號商標為商品產地及性質之說明， 亦不具識別性，另據以異議之第01968136號商標之文字意涵 係表彰商品產地來自馬祖，且高粱酒為商品之通用名稱，整 體識別性亦不高。系爭商標與據以異議商標相較，系爭商標 另有顯著差異之「圓形外觀圖案」可供區辨，即使二造商標 有相同之「馬祖」、「高粱」等中文，惟前開文字屬不具識 別性部分，整體觀察時，二造商標近似程度低。至系爭商標 與據以異議商標指定使用之商品相較，均屬供消費者飲用之 酒類商品，在性質、用途及功能屬相同或相近，常來自相同 產製者，二者應屬高度類似。另相較於系爭商標，據以異議 商標應較為消費者所知悉。至參加人雖設籍於連江縣，從事 導遊業，非生產或外銷啤酒相關業者，惟並無具體事證證明 其申請系爭商標具有惡意。是二造商標指定使用之商品雖屬 同一或類似，惟據以異議商標與系爭商標相較近似程度低， 無致相關消費者誤認二者係來自同一來源或有關聯性，自無 商標法第30條第1項第10款規定之適用。又原告雖提出乙證1 -3之申證3、申證4、申證5、申證6、申證7、申證8、申證9 、申證10、申證11、申證12、申證13、申證13-1、申證13-2 、申證14、申證15，乙證2之證4、證5、證6、證7、證8、證 10、證11、證12、證13、證15、證16、證17、證18、證19、 證20、證21、證22、證23、證24、證25、證27、證28、證29 等資料，於訴訟中更提出原證4、原證6、原證7等行銷或促 銷資料，惟均無法證明據以異議之註冊第1263381號商標之 使用事證，亦無法證明其餘據以異議商標於系爭商標申請註 冊時已臻著名，是系爭商標之註冊亦無商標法第30條第1項 第11款規定情形。至原告所提其他判決或商標評定處分書等 ，其案情與本件有別，個案相關因素不同，著重之參酌因素 有異，或指定使用之商品類別可辨，自無從比附援引等語置 辯。聲明：駁回原告之訴。
五、參加人經合法通知，未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦 未提出任何書狀為聲明或陳述。
六、本件爭點：系爭商標之註冊是否有商標法第30條第1項第10 款、第11款規定之情形？
七、本院得心證之理由：
㈠按「商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不 得註冊，商標法第30條第1項第10款定有明文。所謂有致相 關消費者混淆誤認之虞，係指兩商標因相同或構成近似，致 使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認兩商標為同一商 標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商 標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商 標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類 似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別 性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱 程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關 消費者產生混淆誤認之虞。
㈡本件系爭商標係由「圓形外觀，雙手食指、拇指相觸，其中 心置一圓球」之圖案，結合中文「馬祖高粱啤酒」所組成， 其中中文文字部分聲明不專用(附件附圖1)。而據以異議之 第1968136號商標則係由字體明顯較大之中文「馬祖高粱酒 」與字體明顯較小之英文「MATSU KAOLIANG LIQUOR」上下 排列組成(附件附圖2)；另據以異議之第1263381號商標則係 由書法字體「馬祖」二字置於交織之麥穗圖案中間，下方另 以「馬祖高粱酒」排列組合而成(附件附圖3)；而據以異議 之註冊第02212127號商標、第02212196號商標分別為橫書或 直書之「馬祖高粱酒」文字(附件附圖4、5)；據以異議之註 冊第02215954號商標、第02215955號商標、第02215956號商 標則除「躍馬圖案」之外，亦均有直書之「馬祖高粱酒」文 字(附件附圖6、7、8)。茲比較系爭商標與據以異議商標， 系爭商標與據以異議商標均有相同之「馬祖高粱酒」五字， 而據以異議商標所使用之「馬祖高粱酒」五字早經原告於95 年、107年至109年申請註冊並經獲准在案，系爭商標於110 年申請註冊時，原告至少已註冊前開據以異議商標15年餘， 且我國生產高粱酒之酒廠主要僅有三家，原告即為其中之一 ，是相較於系爭商標，據以異議商標應屬較為消費者所熟知 ，殆無疑義。系爭商標雖另有「啤」字而為「馬祖高粱啤酒 」，與據以異議商標之「馬祖高粱酒」不同，惟兩者差異細 微，就文字部分之比對而言，前開差異不足以構成明顯不同 。又系爭商標雖另有「圓形外觀，雙手食指、拇指相觸，其 中心置一圓球」之圖案，而據以異議之第1263381號商標另 有書法「馬祖」二字置於交織之麥穗圖案中間，惟前開圖案 僅具視覺效果，無從藉由唱呼而為區別。況對於我國消費者 而言，對於含有中文文字之商標圖案仍多以其中文部分作為
主要識別部分，以本件為例，我國消費者不會以系爭商標之 「圓形外觀，雙手食指、拇指相觸，其中心置一圓球」圖案 或據以異議第1263381號商標之「具有麥穗及馬祖二字」圖 案或其餘據以異議商標之「躍馬圖案」作為唱呼內容，而係 以「馬祖高粱啤酒」或「馬祖高粱酒」文字為唱呼，亦即以 文字作為主要識別部分。系爭商標與據以異議商標二者之主 要識別部分僅一字之差，近似程度自屬不低。
㈢系爭商標係指定使用在第32類之「啤酒、黑啤酒、生啤酒、 不含酒精之啤酒」商品，而據以異議商標1、2(即附件附圖2 、3)及附件附圖4、6、7、8等據以異議商標則係指定使用在 第33類之酒(啤酒除外)、高粱酒等酒類商品，兩者商品性質 高度類似，且產製者常屬相同，銷售管道及所訴求之消費者 亦屬高度重疊，故二者指定使用之商品應屬構成高度類似。 ㈣前已述及，據以異議商標早於系爭商標申請註冊，並已使用 經年，較為消費者所熟知。而系爭商標與據以異議商標主要 識別部分近似程度不低，且指定使用之商品高度類似，自有 可能致使同一或類似商品之相關消費者誤認兩商標為同一商 標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商 標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商 標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類 似關係。被告雖辯稱馬祖乃一島名，為地理名稱，不具先天 識別性云云。惟前已述及，原告乃我國三大高粱酒生產廠商 ，而我國三大高粱酒廠商所生產之高粱酒產品均係以地名名 之，例如「玉山高粱酒」、「金門高粱酒」及本件之「馬祖 高粱酒」，且原告之據以異議商標產品經其多年使用並向被 告申請商標註冊獲准，並多次登上媒體新聞，堪認具有後天 識別性，是被告前開抗辯並非可採。被告復稱系爭商標使用 中文「馬祖高粱啤酒」，指定使用在「啤酒、黑啤酒、生啤 酒、不含酒精之啤酒」商品，依一般社會通念係表示來自馬 祖之高粱口味或成分之啤酒，乃產地及成分之說明，客觀上 不足以作為表彰商品來源之標識，且經參加人聲明不專用， 自不生混淆誤認云云。惟查，系爭商標固有可能解釋為來自 馬祖之高粱口味或成分之啤酒，但亦不能排除「由原告生產 之高粱口味或成分之啤酒」之解釋可能性，而據以異議商標 既早於系爭商標註冊，則系爭商標之註冊是否有致相關消費 者產生混淆誤認之虞，自應審酌系爭商標所有可能之解釋， 系爭商標既有可能解釋為「由原告生產之高粱口味或成分之 啤酒」，即有致相關消費者產生混淆誤認之虞。又參加人雖 聲明系爭商標之中文部分即「馬祖高粱啤酒」不專用，惟該 不專用部分僅在對於後來商標是否有構成侵權疑慮之判斷時
，始有應否納入審酌比對範圍之討論必要，於異議程序中先 商標權人主張後商標之註冊有無造成混淆誤認之虞之判斷時 ，仍應以後商標之整體做為比對範圍，並無排除聲明不專用 部分再為比對之情形，否則無異鼓勵後商標申請人逕以先商 標之文字組合使用，再主張該部分文字不專用，以排除近似 程度之比對。由是可知，被告前揭抗辯顯不足採。 ㈤本件參加人設籍於連江縣，從事導遊業，非生產或外銷啤酒 相關業者，當知據以異議商標之存在，其以近似程度不低之 系爭商標申請註冊使用在酒類商品，難謂基於善意。況參加 人前以相同之「圓形外觀，雙手食指、拇指相觸，其中心置 一圓球」圖案，佐以排列於圖案下方之「CHIN GANG JUNG」 文字申請註冊商標，指定使用於明顯與酒類商品無關之第41 類之「教育資訊」服務(附件附圖10，該商標嗣因屆期而消 滅)，於取得本件系爭商標註冊後，復於112年1月6日以近乎 相同於系爭商標之圖案，組合「馬祖高粱醋」文字，指定使 用於第30類之醋、黑醋、米醋等醋類及調味料等商品申請註 冊(附件附圖9)，益證其申請系爭商標註冊並非基於善意。八、綜上所述，本院綜合考量系爭商標之主要識別部分與據以異 議商標構成近似，且近似程度不低，而系爭商標與據以異議 商標指定使用之商品均為酒精類飲料，兩者商品性質高度類 似，且產製者常屬相同，銷售管道及所訴求之消費者亦屬高 度重疊，故二者指定使用之商品應屬同一或構成高度類似。 加以據以異議商標於系爭商標申請註冊時業已註冊十餘年， 較為消費者所熟知，以及參加人申請註冊系爭商標應非出於 善意等一切情狀，認為系爭商標之註冊有違商標法第30條第 1項第10款規定，應不許其註冊。是被告所為異議不成立之 處分，自有違誤，訴願決定遞予維持，亦有未洽。原告提起 本件訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告機關為異 議成立、撤銷系爭商標註冊之處分，即屬有據，應予准許。 爰撤銷訴願決定及原處分，並判命被告機關應為異議成立、 撤銷系爭商標註冊之處分。
九、本件事證已明，原告雖另主張系爭商標之註冊亦有違反商標 法第30條第1項第11款規定，求予判命被告機關為撤銷系爭 商標註冊之處分，惟本院既認系爭商標之註冊有違同法第30 條第1項第10款規定情形而撤銷訴願決定及原處分，並命被 告機關為撤銷系爭商標註冊之處分，自無再就系爭商標之註 冊有無違反同法第30條第1項第11款情形再予論斷之必要， 至兩造其餘主張或答辯，及其餘爭點有無理由，已與本件判 決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依修正前智慧財產案件審
理法第1條，行政訴訟法第218條、第98條第1項前段，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日 智慧財產第二庭
審判長法 官 彭洪英
法 官 曾啓謀
法 官 汪漢卿
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內 向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提 起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按 他造人數附繕本）。
二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 112 年 10 月 30 日 書記官 邱于婷
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