臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第853號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 董廷恩
選任辯護人 魏志勝律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第22171號），本院判決如下：
主 文
董廷恩販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表編號6所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、董廷恩明知硝甲西泮（Nimetazepam，下稱硝甲西泮）、4-M ethyl-N,N-Dimethylcathinone為毒品危害防制條例所列之 第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍基於販賣第三級毒 品以營利之犯意，於民國110年5月28日17時34分許持附表編 號6所示之行動電話，透過通訊軟體「Messenger」（下稱「 Messenger」）與黎圃成聯繫毒品交易事宜，雙方議定由董 廷恩以新臺幣（下同）1,250元之價格販賣含有第三級毒品 硝甲西泮或4-Methyl-N,N-Dimethylcathinone等二者其中一 種成分（非混合）之咖啡包4包予黎圃成，董廷恩嗣於110年 5月29日0時30分許，在高雄市○○區○○路000號前交付含有上 開第三級毒品成分之咖啡包4包予黎圃成，並當場收取1,250 元之價金。嗣董廷恩於110年11月15日因交通違規為警攔查 ，經其同意搜索，扣得如附表所示之物，始循線查悉上情。二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項分別定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書 面陳述，均經被告董廷恩及檢察官於本院審理時同意作為證 據（院卷第93、162頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌 各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證 據；另所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查
無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解 釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（警 卷第3-6、25-29頁，院卷第91、161、175-176頁），並有「 Messenger」對話紀錄截圖、自願受搜索同意書、高雄市政 府警察局三民第一分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、 高雄市立凱旋醫院111年1月18日高市凱醫驗字第71128號濫 用藥物成品檢驗鑑定書等件在卷可查（警卷第17-21、30-35 、39-40頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪 採信。
二、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是 其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各 種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自 非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度 」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為 目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品 價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森 嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有 毒品遭查獲、重罰之極大風險之理。是審諸被告與藥腳黎圃 成並無特殊情誼或至親關係，苟無利潤可圖，衡情被告應不 至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，是被告以1,250元對 價而交付上開咖啡包予黎圃成，確有從中獲利之營利意圖至 灼。
三、另被告供稱所交付黎圃成之咖啡包外包裝，固與其嗣後為警 扣得如附表編號1至5所示咖啡包之外包裝不同，然此等咖啡 包均係與藥頭「冠璋」所購得，所售予黎圃成之咖啡包成分 應與附表編號1至5所示咖啡包之成分相同等語（警卷第5頁 ，院卷第161頁），再參以附表編號1至5所示咖啡包經鑑驗 分別含有第三級毒品硝甲西泮（編號1至2）、4-Methyl-N,N -Dimethylcathinone（編號3至5）之成分，足認被告所販賣 予黎圃成之咖啡包，應含有第三級毒品硝甲西泮或4-Methyl -N,N-Dimethylcathinone等二者其中之一種成分。是依此雖 無從確認被告所售咖啡包之「確切」第三級毒品成分，然因 上開咖啡包已含有硝甲西泮或4-Methyl-N,N-Dimethylcathi none等其中一種第三級毒品成分，無礙被告所為已構成販賣 第三級毒品之認定至明，併予敘明。
四、從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑 。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行 為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之減輕事由
㈠被告就所犯販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不 諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡本件尚無刑法第62條前段自首規定之適用 ⒈按所謂「自首」，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪 職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查 之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺 犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事 實之梗概為已足，不以確知犯罪事實之具體內容為必要； 且所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即 該當於犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為 必要。若職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪 嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，即與自首之要 件未合，要無適用自首減刑之餘地。
⒉查本件查獲被告販賣第三級毒品犯行之原委，依證人即員 警許輔昇於本院審理中之證述及所出具之員警職務報告， 可知係被告因交通違規為警攔查，經被告同意搜索而扣得 附表所示之物，並由警方檢視附表編號6所示手機，以追 溯被告持有如附表編號1至5所示毒品咖啡包之來源時，察 覺被告與黎圃成之「Messenger」對話紀錄內容，因提及 「數字」、「價錢」、「地點」等疑似毒品交易之文字， 依警方辦案經驗懷疑被告涉有販毒之嫌，始向被告詢問此 事，惟在警方詢問被告或製作販毒一案之筆錄前，被告均 未曾主動告知警方其此部分犯嫌等情（院卷第129、163-1 71頁）；另參酌被告與黎圃成之「Messenger」對話紀錄 截圖，確有談及「看價錢多少」、「自己試的耶」、「12 50」、「軍校路711」等暗示毒品交易細節之詞（警卷第1 7、19頁），加以當日警方亦自被告身上查扣如附表編號1 至5所示之毒品咖啡包，是警方自此等對話內容、被告身 上持有毒品咖啡包等節，懷疑被告涉有販賣第三級毒品之 犯嫌，亦屬合理，均足認本件警方於檢視被告如附表編號 6所示手機內之「Messenger」對話紀錄時，應已有客觀根 據合理懷疑被告涉有販賣第三級毒品之犯嫌，而已發覺其
本件犯行。從而，本件被告既未在警方發覺其本件犯行前 有何主動告知之舉，縱其嗣後向員警坦承本件犯行，亦僅 屬對犯罪事實之自白而非自首，揆諸前揭意旨，自無刑法 第62條規定之適用甚明。
⒊至辯護人陳稱係因被告協助提供黎圃成之個人資料，警方 始知悉被告所販賣毒品之對象一事，縱然屬實，惟此情既 發生於警方檢視上開對話紀錄之後，此際警方已自該對話 紀錄內容懷疑被告涉有本件犯嫌，業如上述，自不符刑法 第62條前段所規定對未發覺犯罪自首之要件，而被告協助 警方查獲藥腳部分，僅能於量刑上併予審酌，附此敘明。 ㈢辯護人另主張本件被告有情輕法重而適用刑法第59條之情形 等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期， 猶嫌過重者，始有其適用；又所謂法定最低度刑，於遇有依 其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑 而言。查被告所犯本件販賣第三級毒品罪之最低法定本刑為 7年以上有期徒刑，該販毒犯行經前揭刑之減輕後，處斷刑 之最低刑度已大幅降低（3年6月以上），刑罰嚴峻程度已相 對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行 為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁 ，被告既為具正常智識之人，對上情自難諉為不知，卻仍為 本件販賣第三級毒品犯行，亦未能具體釋明有何因不得已而 為之情由，則依一般國民社會感情，其上開販賣第三級毒品 罪行縱處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊無情輕 法重而堪憫之酌減餘地，是本院認無再依刑法第59條規定酌 減其刑之必要。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品危害 之禁令，僅為一己之私利，販賣含第三級毒品成分之咖啡包 圖不法所得，影響購買施用者之身心健康，更促進毒品擴散 ，嚴重危害國民健康及社會秩序，所為實值非難；惟念及被 告犯後始終坦承犯行，且依員警許輔昇所述，被告犯後尚有 積極配合警方查緝案情（院卷第170頁），態度尚可；再考 量被告本案犯罪動機、手段、販賣第三級毒品之數量、價額 等情，以及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科素行； 兼衡被告自承之智識程度、職業、家庭暨健康狀況（院卷第 176頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆 。
肆、沒收
㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均
沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案 如附表編號6所示之手機，係被告所有並供本件與藥腳聯繫 所用之物（院卷第92頁），應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收。
㈡至扣案如附表編號1至5所示之毒品咖啡包，固均為被告所有 ，並經鑑驗含有附表編號1至5所示之第三級毒品成分（編號 3至5未測定純質淨重，亦無證據證明編號1至5之純質淨重達 5公克以上），然被告供稱此等扣案毒品咖啡包係於110年11 月15日始購入，並非販毒剩餘之毒品，且均供其施用毒品所 用，與本件販毒犯行無關等語（警卷第27-28頁，院卷第92 頁），卷內復無證據證明此等物品與本案之關聯，爰均不予 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官甘雨軒到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 28 日 刑事第十一庭 審判長法 官 李貞瑩
法 官 黃鳳岐 法 官 莊維澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日 書記官 沈彤檍
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。 附表：扣案物品目錄
編號 扣押物名稱 數量 備註 1 毒品咖啡包（金色包裝） 1包 檢出第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分（Nimetazepam純度約1.92%，驗前純質淨重約0.016公克），驗前淨重0.829公克，驗餘淨重0.582公克，參見高雄市立凱旋醫院111年1月18日高市凱醫驗字第71128號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見警卷第39-40頁，下列數據亦同） 2 毒品咖啡包（金色包裝） 1包 檢出第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分（Nimetazepam純度約1.93%，驗前純質淨重約0.021公克），驗前淨重1.066公克，驗餘淨重0.855公克 3 毒品咖啡包（透明包裝、卡通圖樣） 1包 檢出第三級毒品4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分，驗前淨重1.972公克，驗餘淨重1.604公克（因鑑驗機關未建立相關檢測方法，無法定量純質淨重） 4 毒品咖啡包（透明包裝、卡通圖樣） 1包 檢出第三級毒品4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分，驗前淨重3.833公克，驗餘淨重3.329公克（因鑑驗機關未建立相關檢測方法，無法定量其純質淨重） 5 毒品咖啡包（透明包裝、卡通圖樣） 1包 檢出第三級毒品4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分，驗前淨重4.294公克，驗餘淨重3.802公克（因鑑驗機關未建立相關檢測方法，無法定量其純質淨重） 6 Iphone12手機（IMEI碼：000000000000000號） 1支 略