臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度勞上字第14號
上 訴 人 趙珮汝即高雄市私立任而波幼兒園
訴訟代理人 郭季榮律師
被上訴人 蔡靜怡
訴訟代理人 張賜龍律師
複代理人 王亭婷律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國112
年3月15日臺灣高雄地方法院111年度勞訴字第56號第一審判決提
起上訴，本院於112年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人自民國98年8月10日起受僱於上訴 人擔任教保員，負責教導及照護就讀上訴人學園之幼兒，薪 資原為新臺幣（下同）24,000元，隨年資逐漸調整為31,000 元。被上訴人於110年6月間陸續發現上訴人就工資及加班費 給付、勞保退休金（下稱勞退金）之提撥等有多處不實，於 110年10月向高雄市政府勞工局（下稱勞工局）提出調解申 請，然經兩次調解均不成立。詎上訴人竟於110年11月25日 發函給被上訴人，表示因被上訴人捏造不實事實向主管機關 檢舉並製造衝突對立，顯不適任，依勞動基準法（下稱勞基 法）第12條第1項第4款規定，自110年11月26日起終止僱傭 關係等語。然被上訴人依勞基法第74條第1、2項規定，發現 上訴人有上開不法情事時，本得向主管機關提出申訴及調解 申請，且上訴人也確實因部分違法行為遭勞動部勞工保險局 （下稱勞保局）裁罰，可見被上訴人並未捏造事實。上訴人 未舉證何以被上訴人正當行使權利之行為為屬不適任，且符 合解僱之最後手段性，逕自解僱被上訴人顯非適法，兩造間 之僱傭關係應仍存在。惟上訴人於110年11月29日擅將被上 訴人之勞工保險退保，嚴重損害被上訴人權益，被上訴人乃 於110年12月29日發函，以上訴人違反勞基法第14條第1項第 6款規定，通知終止兩造之勞動契約（下稱系爭勞動契約） ，並經上訴人於110年12月30日收受，是系爭勞動契約應於1 10年12月30日終止。上訴人應依法給付下述費用及證明：㈠1 10年12月工資31,000元。㈡資遣費178,998元：被上訴人自98 年8月10日任職至110年12月30日終止，平均工資為29,833元 ，工作年資共計12年2月又20日，依勞工退休金條例（下稱
勞退條例）第12條規定，以最高6個月平均工資計算，得請 求之資遣費為178,998元（計算式：29,833元×6個月＝178,99 8元）。㈢加班費323,538元：被上訴人任職期間，出勤時間 為上午7時40分至下午17時30分，原有2小時之午休時間，惟 因被上訴人負責之班級教保人員僅有被上訴人一人，午休時 間無人可輪替，是午休時間被上訴人實無法任意外出，故每 日工時應為10小時，已超過勞基法第30條第1項8小時之上限 ，應認被上訴人於午休時間均加班2小時，被上訴人自得依 勞基法第24條第1項第1款請求給付加班費，是自起訴時回溯 前5年即自106年1月至110年4月止之加班費共計為323,538元 。㈣勞退金差額45,072元：被上訴人自98年8月10日起受僱於 上訴人，薪資自24,000元逐漸調整為31,000元，然上訴人卻 高薪低報，短提勞退金，依勞退條例第14條、第31條規定， 上訴人應補提差額共計45,072元。㈤失業給付差額8,640元： 系爭勞動契約已經被上訴人合法終止，被上訴人屬非自願離 職，本得請領失業給付，被上訴人並已向勞保局申請失業給 付，領得111年1月28日至111年3月28日止2個月失業給付， 然因上訴人高薪低報被上訴人之月投保薪資，致被上訴人請 領之失業給付短少8,640元，爰依就業保險法（下稱就保法 ）第38條規定，請求上訴人賠償失業給付損失。㈥提早就業 獎助津貼差額8,640元：被上訴人符合非自願離職退保日前3 年内保險年資合計滿1年以上之失業給付請領條件，並於111 年3月間開始任職於高雄市私立常春藤國際幼兒園，而被上 訴人於失業給付請領期間屆滿前已有受僱工作之事實，依就 保法第18條規定，得申請一次發給剩餘4個月之失業給付金 額50％之提早就業獎助津貼，因上訴人高薪低報，致被上訴 人領取津貼受有差額損失8,640元【計算式：（31,800-26,4 00）×80％×4個月×50％＝8,640】。㈦非自願離職證明書：被上 訴人為非自願離職，得依勞基法第19條規定請求開立非自願 離職證明書。為此，依系爭勞動契約、民法第482條、第486 條、勞基法第24條第1項第1款、第19條、勞退條例第12條、 第14條、第31條、就保法第38條第3項等規定，提起本件訴 訟等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人550,816元（計算 式：110年12月工資31,000元＋加班費323,538元＋資遣費178, 998元＋失業給付差額8,640元＋提早就業獎助津貼差額8,640 元＝550,816元），及其中533,536元自起訴狀繕本送達翌日 起，其中17,280元自本變更聲明狀繕本送達翌日起，均至清 償日止，按年息5％計算之利息。㈡上訴人應提繳45,072元至 勞保局設立之被上訴人退休金個人專戶（下稱勞退專戶）。 ㈢上訴人應開立非自願離職之服務證明書予被上訴人。㈣願供
擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：因被上訴人任職期間捏造不實事實向主管機關 誣指上訴人未發放110年6月份薪資，並接續以各種方式製造 對立衝突，且在110年11月18日、11月22日及11月24日以不 當方式管教學生，致上訴人遭高雄市政府教育局（下稱教育 局）依相關法規通知改善，被上訴人因有上述不適任事由， 上訴人已依勞基法第12條第1項第4款規定，通知自110年11 月26日起終止系爭勞動契約，是被上訴人請求110年12月份3 1,000元薪資及資遣費178,998元，並無理由。又被上訴人雖 於110年12月29日寄發存證信函，以上訴人於110年11月30日 將其退保影響權益為由，依勞基法第14條第1項第6款規定， 終止系爭勞動契約，然上訴人前已發函通知於110年11月26 日終止系爭勞動契約，如認終止違法，依勞基法第14條第2 項規定，被上訴人應於30日內即110年12月25日前通知終止 ，然被上訴人遲至110年12月29日始通知終止，顯已逾除斥 期間，是被上訴人之終止即非合法，自不得請求資遣費。另 被上訴人於午休時間仍可自由活動及休息，並非時時刻刻在 照顧幼兒，亦非中午2小時均提供勞務，是午休2小時實為休 息時間，被上訴人請求加班費，為無理由。再者，上訴人並 無高薪低報情事，自無短提繳勞退金之情，況勞退條例第31 條規定乃損害賠償性質，請求權時效應為2年，縱認其仍屬 一定期間債權，且雇主應按月提撥，亦應適用民法第126條 所定之5年短期時效，縱有短提勞退金情事，被上訴人請求 罹於時效部分，自不應准許。又上訴人已依勞基法第12條第 1項第4款規定，合法終止系爭勞動契約，故被上訴人請求失 業差額給付、提早就業獎助津貼差額，及非自願離職證明書 ，均無理由等語為辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人501,126元（即110年12月工 資31,000元、加班費278,648元、資遣費178,998元、失業給 付差額6,240元、提早就業獎助津貼差額6,240元）本息，並 應提繳45,702元至勞退專戶，及發給非自願離職證明書，而 駁回其餘部分之訴。上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠ 原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於 第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴 駁回（至原審判決駁回被上訴人請求49,690元本息部分，未 據聲明不服，不在本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人98年8月10日受僱於上訴人擔任教保員，負責教導及 照護就讀上訴人學園之幼兒。
㈡被上訴人於110年10月19日向勞工局提出勞資爭議調解申請，
上訴人於同年10月22日收受調解通知單，兩造分別於110年1 1月2日、同年月19日到場為勞資爭議調解後，調解不成立。 ㈢上訴人於110年11月24日寄發存證信函（即原證3）略以：被 上訴人捏造不實事實向主管機關誣指上訴人未發放110年6月 份薪資，並接續以各種方式製造對立衝突，顯已不適任，依 勞基法第12條第1項第4款之規定無須預告終止系爭勞動契約 ，並自110年11月26日起終止僱傭關係等語，被上訴人於同 年月25日收受該函。
㈣上訴人於110年11月30日將被上訴人自以上訴人為投保單位之 勞工保險辦理退保。
㈤被上訴人於110年12月29日寄發存證信函（即原證6）略以： 上訴人於110年11月30日擅將被上訴人退保勞保影響權益， 違反勞基法第14條第1項第6款規定，故終止系爭勞動契約等 語，上訴人於110年12月30日收受該函。五、本院論斷：
㈠上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭勞動契約是 否合法？
上訴人主張被上訴人不適任之具體事由為捏造不實事實向主 管機關誣指上訴人未發放110年6月份薪資，並接續以各種方 式製造對立衝突（不含110年11月18日、11月22日及11月24 日以不當方式管教學生，致上訴人遭教育局通知改善事由， 本院卷第73頁），無法期待以解僱以外之懲處手段繼續僱傭 關係，故依勞基法第12條第1項第4款規定終止云云。被上訴 人則辯稱其向主管機關舉發為正當權利之行使，上訴人嗣亦 確經相關單位處罰，上訴人終止為不合法等語。查： ⒈按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工 作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情 節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規 則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違 反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外 之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之 違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節 重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過 失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊 密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否 達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第 2624號裁定意旨參照）。再者，受僱工作獲致報酬之人，有 事實合理相信雇主或其員工，涉有違反法令之犯罪、處以罰 鍰之違規或應付懲戒行為之弊案，具名向主管機關、檢察或 司法機關、目的事業主管機關、監察院、政風機構等提出檢
舉者，係「揭弊者」（亦稱吹哨者，告發行為人、公益通報 者），基於公義理念，針對特定機構或事業單位內特定對象 吹哨，告發企業內部之不法情事，可能毀損企業名譽或降低 企業價值，對同事或企業造成不利益，常常構成勞動契約上 之忠誠義務、保密義務或企業秩序遵守義務之違反，而成為 雇主或企業予以懲戒或解僱之對象。就此類揭弊者工作權如 何保障免遭報復，在法務部擬就「揭弊者保護法」尚未公布 施行前，徵諸勞基法第74條規定於105年12月21日修正時， 就勞工發現事業單位違反勞基法或其他勞工法法令規定之申 訴權，雇主不得因勞工申訴而為解僱、降調等不利勞工之處 分，該處分行為為無效之立法精神，已見保護私企業內部揭 弊者制度之濫觴。準此，勞工於僱傭關係中檢舉企業或雇主 違反刑法等其他法令之犯罪，因而遭受解僱等不利處分時， 不妨參照前開第74條規定之精神或法理，以為合理判斷（最 高法院111年度台上字第295號判決要旨參照）。 ⒉被上訴人於110年8月間陸續向勞工局陳情上訴人於110年5月 至7月以年假扣抵薪資、未全額給薪、出勤等情（勞訴卷一 第371-381、385頁），並於110年10月19日以上訴人未全額 發放薪資、未備置工資清冊、未給付加班費等情，向勞工局 提出勞資爭議調解申請（勞訴卷一第35-36頁）。而上訴人 雖提出110年5月31日園務會議紀錄，指經兩造協議後，因防 疫照顧假，當月份薪資乃未達24,000元（勞訴卷一第235頁 ），證人即上訴人員工甲○○亦證稱6月份確有與園方協議上 班5天，發給1萬多元薪資等語（勞訴卷二第142頁），然被 上訴人否認有同意變更薪資條件，且觀上開會議記錄，出席 員工係簽署於「參加人員」欄位，並未在「6/1～6/14同意配 合園方不支薪」記載部分簽署姓名，客觀上僅能認當日簽署 於「參加人員」欄位之員工有出席，會議內容有談及「6/1～ 6/14同意配合園方不支薪」事項，被上訴人當場縱未對此明 確表示反對意見，亦不能以其單純之沉默認定其已同意變更 薪資條件，則被上訴人基於上開事實認其並未同意不支薪， 且上訴人有申請相關紓困補助，卻不支付全薪，有違反勞動 法令之嫌而向相關單位提出陳情、申請勞資協調， 並非無的放矢而有所憑，依前開說明，上訴人本不得因被上 訴人行使其申訴權而對之為不利處分。且勞工局嗣於111年1 月25日，亦以上訴人未全額發放6月份工資，且未提供工資 明細事由，裁罰上訴人4萬元在案，有勞工局裁處書可參（ 勞訴卷一第227頁），益證被上訴人並非虛捏事實，上訴人 確有違規事由。則上訴人以被上訴人不實舉發、製造衝突， 違反忠實原則、權利濫用，而有勞基法第12條第1項第4款之
不適任事由云云，已乏依據。
⒊況被上訴人縱有前述上訴人所指情事，上訴人亦應依被上訴 人之違規行為態樣屬初次或累次、故意或過失違規等情，先 採取勸誡、警告、記過、扣薪等處分以為矯正，但上訴人卻 在勞資爭議調解不成立後5天立即發函終止系爭勞動契約， 卻始終無法說明或舉證證明其客觀上為何已難期待採用解僱 以外之懲處手段繼續僱傭關係，而有立即終止勞動關係之必 要，徒藉詞幼兒園規模小，沒有懲罰、記過之懲處手段云云 ，自無可採。
⒋從而，被上訴人並無不適任事由，上訴人逕予解僱被上訴人 ，並不符合解僱最後手段性之要求，是上訴人主張依勞基法 第12條第1項第4款規定終止系爭勞動契約，自難認合法。 ㈡被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約 是否合法？
⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約。勞工依前項第1款、第6款規定 終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。但雇主 有前項第6款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，3 0日內為之，勞基法第14條第1項第6款、第2項分別定有明文 。又勞基法第14條第2項規定之立法目的係以維持民事法律 關係之安定性，然此一終止契約之形成權，並非一時性之權 利，而係具有繼續性之權利，換言之，此一權利雖應於知悉 雇主有違反勞動契約或勞工法令情形之日起，30日內行使， 逾期行使即不生終止之效力，然若雇主繼續有違反勞工法令 或勞動契約、致有損害勞工權益之虞時，勞工上揭終止契約 權仍繼續發生，於雇主停止其違反勞工法令或勞動契約之行 為前，勞工均有依法終止契約之形成權（最高法院92年度台 上字第1779號判決意旨參照）。從而，縱然勞工容忍雇主之 違反勞動契約或勞工法令且有損害勞工權益之虞之行為繼續 存在，但因雇主之違反勞動契約或勞工法令之行為繼續且反 覆發生，則勞工得依勞基法第14條第1項第6款規定不經預告 終止勞動契約之權利即應繼續存在，自屬當然。 ⒉上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭勞動契約， 並非合法，已如前述，上訴人於110年11月30日將與之尚有 僱傭關係之被上訴人退保（勞訴卷一第51-52頁），顯然違 反勞工保險條例第10條規定雇主應為所屬勞工投保勞保之義 務，而被上訴人係在上訴人退保時，始能知悉上訴人違反上 開勞工法令影響其勞保權益，故被上訴人知悉損害結果之日 應為110年11月30日。況上訴人有高薪低保、短提繳勞退金 之情況（詳後述），是上訴人未依法為被上訴人足額提繳勞
退金，損害被上訴人權益，此違反勞動法令之狀態延續至被 上訴人終止系爭勞動契約時皆未改善，被上訴人主張上訴人 違法狀態仍在持續中等語（本院卷第99頁），即屬有據。是 被上訴人於110年12月29日依勞基法第14條第1項第6款規定 ，通知上訴人終止系爭勞動契約，上訴人並於110年12月30 日收受函文，自未逾30日除斥期間。上訴人既有前述違反勞 動法令情事，被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定，終 止系爭勞動契約，自屬合法。
㈢被上訴人請求上訴人給付前開費用，與提繳勞退金及給付非 自願離職證明，有無理由？
⒈被上訴人已合法終止系爭勞動契約，得依系爭勞動契約及相 關勞動法令請求上訴人給付110年12月工資31,000元、加班 費278,648元、資遣費178,998元、失業給付差額6,240元、 提早就業獎助津貼差額6,240元，共計501,126元，上訴人並 應提繳45,702元至勞退專戶，及發給非自願離職證明書，就 此部分有關雙方攻擊防禦方法之判斷及法律上意見，本院與 原審判決相同，茲引用之（民事訴訟法第454條第2項參照） ，不再贅述。
⒉上訴人雖稱被上訴人12月並未服勞務，亦未將準備給付勞務 之事通知上訴人，上訴人並未受領遲延，被上訴人不得請求 110年12月工資；且中午2小時休息時間並非延長工時，不得 請求加班費云云。惟：
⑴上訴人於110年11月24日發函通知自同年月26日起終止系爭勞 動契約，並於同年月30日逕將被上訴人退保，顯然已預示拒 絕受領被上訴人提供勞務之意，應認上訴人受領勞務遲延， 依民法第487條規定，被上訴人無補服勞務之義務，仍得請 求薪資。
⑵本院前請教育局提供幼兒園幼兒午睡時間教保服務人員工時 認定之相關函釋，該局提出教育部104年12月22日臺教授國 部字第1040149077號函文，該函說明二：「…爰依勞動基準 法進用之教保服務人員如於幼兒午睡時間輪流休息，幼兒園 除應視園（校）務運作暨管理實際需要調配人力外，應至少 安排1名教保服務人員在場照護，且為能落實照護，該照護 人員應保持警醒，以及時因應幼兒突發狀況…」（本院卷第1 19-122頁），雖未具體提及午休時間是否應屬延長工時，然 依該函釋可知，午休時間必須安排至少1名教保服務人員在 場照護，且應保持警醒，而教保人員提供之勞務主要即為照 護幼兒，其既需在午休時間保持警醒，持續照護幼兒，顯於 此時段內仍持續提供勞務。又被上訴人在午休時間有隨時注 意幼兒狀況並批閱家長聯絡簿等情，此經證人乙○○於原審證
述明確，是被上訴人主張其在午休時間有持續提供勞務之行 為等語，即非無據。上訴人雖另辯稱午休時間另有助理教保 員在場，且老師可自由外出云云。然，證人甲○○證稱：午休 時間外出不用報備，但要讓辦公室知道要外出，有一本外出 本，要寫外出的時間及事由，會請一名老師支援該班級，教 保員助理是協助教保員的編制等語（勞訴卷二第148、151頁 ）；證人乙○○證稱：老師要外出要先報備，只要老師外出， 他任教的班級就一定會有老師在場，我是老師助理也會在場 ，反正教室一定會留一個老師，印象中午休時段沒有老師在 場，只有我在場的情況等語（勞訴卷二第153頁）。是依上 述，被上訴人如要外出仍必須告知辦公室並將其外出時間、 事由登載於外出本，並非可任意無故外出，故其事實上仍在 園方之監督、指揮中；而被上訴人如外出，係請另一名老師 支援，並非直接由教保員助理替代其職務，教保員助理在場 ，亦僅係協助被上訴人職務，並不因此免除被上訴人保持警 醒、照護幼兒之責任，是上訴人上開所辯，並無可採。六、綜上所述，被上訴人依前揭規定，請求上訴人給付501,126 元本息，並應提繳45,702元至勞退專戶，及發給非自願離職 證明書，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決， 並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 27 日 勞動法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 劉傑民
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
書記官 陳憲修
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。