臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度重上字第58號
上 訴 人 方世林 住○○市○○區○○路000號11樓
訴訟代理人 吳小燕律師
黃家豪律師
王博正律師
被上訴人 安拓實業股份有限公司
法定代理人 張土火
訴訟代理人 呂郁斌律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
111年3月30日臺灣橋頭地方法院110年度重訴字第101號第一審判
決提起上訴，本院於112年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾新臺幣肆仟貳佰零貳萬壹仟柒佰壹拾陸元，及其中新臺幣參仟柒佰伍拾萬元自民國一０四年八月五日起、其中新臺幣肆佰伍拾貳萬壹仟柒佰壹拾陸元自一一二年二月 十六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人為原審共同被告科頂科技工業股 份有限公司（下稱科頂公司）之負責人，因科頂公司財務發 生問題，上訴人竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意 ，於民國104年1月3日在高雄市美術館路某咖啡廳，向被上 訴人安拓實業股份有限公司(下稱安拓公司)負責人張土火佯 稱：科頂公司將增資新臺幣（下同）7,000萬元，願以每股1 2.5元，讓被上訴人認購300萬股新股云云，致張土火陷於錯 誤，乃由安拓公司於同年月5日匯款3,750萬元(下稱系爭投 資款)至科頂公司在臺灣銀行股份有限公司高科分行開設之 帳戶(下稱系爭帳戶)。嗣上訴人復向張土火佯稱：安拓公司 已是科頂公司股東，科頂公司需錢周轉，如借不到錢，將面 臨倒閉云云，致張土火陷於錯誤，復由安拓公司先後於104 年3月26日存入100萬元至科頂公司之中國信託商業銀行民族 分行帳戶、同年4月24日存入615萬元至系爭帳戶(以上2筆借 款合稱系爭借款)。惟因科頂公司增資後，被上訴人並未成
為科頂公司股東，科頂公司亦未依約還款，張土火始知受騙 。又科頂公司為本案實際犯罪所得之人，應依民法第185條 負共同侵權行為責任，是上訴人與科頂公司應連帶給付向被 上訴人詐騙所得4,465萬元，及其中3,750萬元部分得請求自 侵權行為時即104年1月5日起至清償日止之法定利息，為此 ，依民法第184條第1項前段、第185條侵權行為之法律關係 請求給付。又因上訴人與科頂公司已另行給付被上訴人100 萬元，為計算方便，僅請求自104年8月5日起按週年利率5％ 計算之利息等語，並聲明：㈠上訴人與科頂公司應連帶給付4 ,465萬元，及其中3,750萬元自104年8月5日起，其中715萬 元自起訴狀繕本送達翌日(即108年11月20日)起，均至清償 日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保准予宣告假執 行。
二、上訴人則以：上訴人對被上訴人並無詐欺行為，被上訴人深 知科頂公司財務周轉困難，須對外募資，故先同意認股300 萬股，乃匯款3,750萬元至系爭帳戶，及被上訴人先後2次將 系爭借款出借予科頂公司，均係被上訴人自行判斷後之商業 投資決策，上訴人與科頂公司並無不法侵害被上訴人權利之 行為。且被上訴人亦持有上訴人及訴外人方怡清在科頂公司 之個人持股共300萬股，並向法院狀稱其所有，其後又稱係 債權擔保，益徵上訴人並未施行詐術。又刑事部分已就科頂 公司所得款項宣告沒收，經由上開沒收制度及聲請發還即得 以足以回復被上訴人之損害，被上訴人提起本件訴訟並無權 利保護必要。此外，上訴人就系爭借款部分已先後還款340 萬元，自應抵充系爭借款之本息等語置辯。
三、原審判決命上訴人應給付被上訴人4,465萬元本息，及其中3 ,750萬元自104年8月5日起，其中715萬元自108年11月20日 起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為供擔保後 准、免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之 聲請。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴。上訴人於本院聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回（原審判決被上訴 人訴請科頂公司應連帶給付部分敗訴，未據被上訴人提起上 訴，非本院審理範圍）。
四、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人為科頂公司之負責人。
㈡被上訴人於000年0月間，為投資科頂公司，而以每股12.5元 之價格認購科頂公司300萬股，因而於104年1月5日匯款3,75 0萬元之股款至系爭帳戶。另因出借科頂公司系爭借款，而 先後於104年3月26日、同年4月24日存入100萬元、615萬元
至科頂公司之帳戶內。
㈢上訴人分別於110年9月28日、111年3月30日、同年11月15日 、同年12月15日、112年1月16日、同年2月15日各還款被上 訴人100萬元、150萬元、30萬元、30萬元、30萬元、30萬元 ，合計還款370萬元。
㈣上訴人因詐欺案件，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官提起公訴 ，經本院110年度上易字300號判決有期徒3年6月確定。五、本件之爭點：被上訴人是否受上訴人詐欺而為投資及借款4, 465萬元？被上訴人請求上訴人返還4,465萬元及其利息，有 無理由？
六、被上訴人是否受上訴人詐欺而為投資及借款4,465萬元？被 上訴人請求上訴人返還4,465萬元及其利息，有無理由？ ㈠經查：上訴人為科頂公司之負責人，被上訴人於000年0月間 ，為投資科頂公司，而以每股12.5元之價格認購科頂公司30 0萬股，因而於104年1月5日匯款3,750萬元股款至系爭帳戶 。另因出借科頂公司系爭借款，而先後於104年3月26日、同 年4月24日存入100萬元、615萬元至科頂公司之帳戶內等情 ，為兩造所不爭執(見本院卷第131、137頁)，復有協議書、 科頂公司認股確認書（備忘錄）、企業網路銀行交易資料在 卷可佐(見原審審重訴卷第57、123頁、警卷第23、30頁)， 堪信為真實。
㈡次查：科頂公司於104年1月5日，曾召開董事會擬發行新股1, 281,301股，嗣後經會計師查核後向科技部南部科學工業園 區管理局(下稱南科管理局)申請變更登記，此有南科管理局 105年2日5日南商字第1050003618號函、科頂公司105年1月1 4日變更登記申請書、104年1月5日董事會議事錄、會計師資 本額查核簽證報告書各1份在卷可稽（見外放105年2月5日南 科管理局卷第1至4頁、第6頁背面至7頁、第25頁至100頁） ，是上訴人既已與張火土於104年1月3日約定投資3,750萬元 認購科頂公司300萬元之事宜，如上訴人確有依該約定履行 之意思，自當於104年1月5日召開之董事會中，提出發行新 股之動議，上訴人卻未為前開提議，且觀諸當日董事會決議 發行之股數及認購之股東名單，亦均無安拓公司之名義，此 觀前開會計師資本額查核簽證報告書之股東繳納股款明細表 甚明（見同前卷第28至31頁）。且在案發前科頂公司章定資 本額為3億元，分為3,000萬股，實收資本額為9333萬3320元 ，遠低於章定資本額，此復有南科管理局103年8日11日南商 字第1030020381號函所附股份有限公司變更登記表1份在卷 可查（見外放103年8月11日南科管理局卷第1至4頁），且依 據公司法第266條，無須召開股東會修章，僅需董事會以董
事三分之二以上之出席，及出席董事過半數同意之決議即可 行之；上訴人於刑案中復供稱：這是家族事業，隨時可以召 開董事會等語（見刑案一審卷第123頁），足徵上訴人確有 輕易於董事會提議發行新股以供安拓公司認購之能力而未為 之，是被上訴人主張上訴人自始無意履行認股約定一節，堪 以採信。
㈢上訴人雖辯稱：因張土火就認購新股或已發行之股份一直改 變心意，伊始無法依約履行云云。惟依前開於104年3月22日 簽立之認股確認書中之記載，仍係約定科頂公司有增資需求 ，而由被上訴人投資等語（見原審重訴卷第123頁），若張 土火確實有變更要求取得科頂公司已發行股份之情形，何以 於距離雙方談妥認股約定2個月後簽署認股確認書時，仍未 提及係要取得已發行股份之事，亦未提及認股之標的有何變 動，足徵上訴人未依約履行，應與張土火有無要求取得已發 行股份無關。此外，兩造間於104年4月13日雖另有簽立協議 書，並記載科頂公司應於104年5月31日前使被上訴人取得科 頂公司已發行股份總數中的300萬股等語（見原審重訴卷第1 29頁），惟該協議書中仍再次確認前開認股確認書之內容， 且亦係約定應由科頂公司交付已發行之股份，而非約定應由 上訴人交付其持有之股份，顯見應仍係就科頂公司應將增資 發行之新股交付安拓公司而為之約定，亦難認張土火確有變 更要求取得科頂公司已發行股份之情形，仍無從為有利上訴 人之認定。再者，上訴人嗣後雖另有交付其持有之科頂公司 已發行股份300萬股之股票予被上訴人，現該等股票仍為被 上訴人持有中乙節，為兩造所不爭執（見原審卷第92頁）， 被上訴人主張該等股票僅為上訴人提供之質押擔保部分，雖 為上訴人所否認，惟上訴人於刑案審理中已自承該股票僅係 作為質押等語（見刑案二審卷一第43頁），且科頂公司於遭 訴外人明廷貿易股份有限公司聲請執行上訴人持有之股份時 ，亦聲明異議稱上訴人之股份已質押予其他債權人（見原審 108年度司執助字第1667號執行卷第6頁），並陳報已將該股 票設定質權予被上訴人（見同執行卷第17頁），足認上訴人 交付該等股票與被上訴人，應僅係作為質押之用，而無由被 上訴人取得該等股份之意思，核與被上訴人之主張相符，應 堪採信。至被上訴人於該執行事件中雖陳稱已取得該等股票 之所有權，惟同時亦陳明至少亦已取得質權等語（見同執行 卷第21至22頁），足徵被上訴人僅係為避免該等股票遭第三 人強制執行始為上開主張，且被上訴人始終未就該等股票辦 理股東名義變更登記，更足徵被上訴人並無取得科頂公司該 等已發行股份之意思，仍無從為有利上訴人之認定。從而，
上訴人未依兩造間認股約定履行發行新股由被上訴人認購之 義務，並非因被上訴人法定代理人張土火改變心意要求取得 科頂公司已發行股份之原因所致，被上訴人主張上訴人自始 確無意履行認股約定一節，堪以採信。
㈣綜上，於兩造約定由被上訴人認購科頂公司新股後，上訴人 確有足夠時間召集董事會發行新股履行其契約義務，又無任 何不能依約履行之原因，卻始終未依約履行發行新股以交付 被上訴人之義務，顯見上訴人確實自始即無履行認購新股約 定之意思，竟仍向被上訴人法定代理人張土火佯稱有發行新 股供被上訴人認購之意，另上訴人亦於刑案中供稱：我有向 被上訴人表示被上訴人是大股東，公司營運不佳需要錢周轉 ，而向被上訴人借款等語（見刑案一審卷一第280頁），足 證上訴人不僅無履行供被上訴人認購新股約定之意思，更於 明知被上訴人無法成為科頂公司股東之情形下，仍以此為由 向被上訴人借款，是以，被上訴人主張上訴人向被上訴人法 定代理人張土火施以詐術，而詐得被上訴人之認股款項3,75 0萬元及借款715萬元之行為等語，堪以採信。至兩造於事後 雖有就前開款項如何返還一再協議，亦僅係為填補被上訴人 因上訴人詐欺行為之補救措施，僅能影響被上訴人因而所受 之損害數額，而無法因而以此推論上訴人並無詐欺之侵權行 為，而為有利於上訴人之認定，併此敘明。
㈤上訴人雖辯稱：認股款項及借款均未進入上訴人個人帳戶， 而均係匯入科頂公司之帳戶，足證上訴人並無詐欺之意圖云 云，然上訴人取得款項之目的是否係為處理科頂公司之財務 危機，僅係其為詐欺行為之動機，不影響其詐欺行為有為自 己或科頂公司不法所有意圖之認定，自不影響其詐欺行為之 論斷，上訴人此部分辯解，自無足取。上訴人另辯稱本件刑 案已就犯罪所得4,465萬元宣告沒收，已足保障被上訴人債 權，本件應無權利保護必要云云，惟刑案之沒收與被上訴人 所受損害之填補本屬二事，況該等沒收既尚未執行，更遑論 將所得款項實際發還被上訴人，自難認被上訴人所受之損害 已獲得實際之填補，自不影響本件被上訴人之損害賠償請求 權，上訴人此部分辯解，亦無足採。
㈥按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。本件被上訴人既因上訴 人之詐欺行為而將3,750萬元認股款項及715萬元之借款交付 科頂公司，該等合計4,465萬元之款項即屬被上訴人因上訴 人詐欺行為所受之損害，應得請求上訴人賠償。至上訴人雖 曾將科頂公司已發行股份300萬股之股票交付被上訴人，惟 此僅係作為積欠被上訴人債務之擔保，業如前述，兩造間並
無以該股票取得認股及借款債務之合意，且被上訴人亦未就 該等股票向科頂公司辦理股東權利之變更，自尚未取得該等 股票表徵之股權，亦難認被上訴人已得因而填補所受之損害 。
㈦次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢 者，自損害發生時起，加給利息。民法第213條第1項、第2 項定有明文。次按民法第213條第2項所謂因回復原狀而應給 付金錢者，自損害發生時起，加給利息，係指如金錢被侵奪 者，回復原狀即應給付金錢者而言(最高法院56年台上字第1 863號判決參照)。本件被上訴人既係因上訴人之詐欺行為而 受有交付款項之損害，其向方世林所為請求，性質上為因回 復原狀而為金錢給付，依前開規定，應得請求自損害發生時 起加給利息，是被上訴人就3,750萬元部分請求自被上訴人 交付款項後之104年8月5日起算，715萬元自起訴狀繕本送達 翌日即108年11月20日起算，均至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息，均未逾其權利範圍，即屬有據。
㈧復按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償 人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時 ，指定其應抵充之債務；清償人所提出之給付，應先抵充費 用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦 同，民法第321條、第323條分別定有明文。上訴人分別110 年9月28日、111年3月30日、同年11月15日、同年12月15日 、112年1月16日、同年2月15日各還款被上訴人100萬元、15 0萬元、30萬元、30萬元、30萬元、30萬元，合計還款370萬 元，為兩造所不爭執(見本院卷第171頁)，被上訴人復不爭 執上訴人得以上開還款抵充債務，惟主張應抵充系爭投資款 之利息等語(見本院卷第171頁)。觀諸上訴人於原審即提出 清償計畫書（見原審卷第31頁），表明上訴人擬自110年8月 起陸續償還系爭借款，另自113年1月起陸續清償系爭投資款 ，且上訴人確有於110年9月28日還款100萬元，為兩造所不 爭執，復有彰化銀行網銀交易處理狀態查詢及外匯憑證列印 單在卷可稽(見原審卷第41頁)，足認上訴人前開110年9月28 日、111年3月30日、同年11月15日、同年12月15日、112年1 月16日之還款，均係上訴人為履行其還款計畫書，而就系爭 借款部分先行清償，而有指定抵充系爭借款債務之意思及效 力，惟因兩造並無所為之清償得先抵充本金之約定，自應依 民法第323條規定依費用、利息、原本之順序抵充之。再兩 造就系爭借款部分，於抵充前應自起訴狀繕本送達翌日即10 8 年11月20日起算年息5%計算之遲延利息，並不爭執(見本
院卷第169至171頁)，是依此計算，系爭借款部分，上訴人 尚積欠被上訴人4,521,716元，及自112年2月16日起至清償 日止，按年息5%之利息(其計算式如附表)。被上訴人於此範 圍內之請求，即屬有據，逾此部分之請求，並無理由。七、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段侵權行為之法 律規定請求上訴人給付42,021,716元(計算式：3,750萬＋ 4 ,521,716＝42,021,716)，及其中3,750萬元自104年8月5日起 算，4,521,716元自112年2月16日起算，均至清償日止，按 週年利率5％計算利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此 部分之請求，則無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開 應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日 民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 邱泰錄
法 官 李珮妤
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日 書記官 劉鴻瑛附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表（抵充明細表，新臺幣元）
編號 訴請715萬元部分之本金與還款抵充金額 如下期間應付利息 (周年利率5％，元以下四捨五入) 抵充利息 餘抵充本金 剩餘本金 左列期間剩餘利息 1 被上訴人得請求715萬元本金自108年11月20日起之法定遲延利息。 -- -- -- 715萬元 -- 2 110年9月28日 還款100萬元 664,068元 (108.11.20～110.9.28) 【計算式：715萬(1+42/365+271/365)5％≒664,068元】 664,068元 335,932元 (計算式：100萬元－664,068元＝335,932元) 6,814,068元 (計算式：715萬元－335,932元＝6,814,068元) 0元 3 111年3月30日 還款150萬元 170,818元 (110.9.29～111.3.30) 【計算式：6,814,068元(94/365+89/365)5％≒170,818元】 170,818元 1,329,182元 (計算式：150萬元－170,818元＝1,329,182元) 5,484,886元 (計算式：6,814,068元－1,329,182元＝5,484,886元) 0元 4 111年11月15日 還款30萬元 172,811元 (111.3.31～111.11.15) 【計算式：5,484,886元(230/365)5％≒172,811元】 172,811元 127,189元 (計算式：30萬元－172,811元＝127,189元) 5,357,697元 (計算式：5,484,886元－127,189元＝5,357,697元) 0元 5 111年12月15日 還款30萬元 22,018元 (111.11.16～111.12.15) 【計算式：5,357,697元(30/365)5％≒22,018元】 22,018元 277,982元 (計算式：30萬元－22,018元＝277,982元) 5,079,715元 (計算式：5,357,697元－277,982元＝5,079,715元) 0元 6 112年1月16日 還款30萬元 22,267元 (111.12.16～112.1.16) 【計算式：5,079,715元(16/365+16/365)5％≒22,267元】 22,267元 277,733元 (計算式：30萬元－222,267元＝277,733元) 4,801,982元 (計算式：5,079,715元－277,733元＝4,801,982元) 0元 7 112年2月15日 還款30萬元 (其餘未付法定遲延利息自112年2月16日起算) 19,734元 (112.1.17～112.2.15) 【計算式：4,801,982元(30/365)5％≒19,734元】 19,734元 280,266元 (計算式：30萬元－19,734元＝280,266元) 4,521,716元 (計算式：4,801,982元－280,266元＝4,521,716元) 0元 (其餘未付法定遲延利息自112年2月16日起算)
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