臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度重家上字第7號
上 訴 人 孫億隆
訴訟代理人 林石猛律師
戴敬哲律師
高鈺婷律師
上 訴 人 孫億興
訴訟代理人 蔡鴻杰律師
吳幸怡律師
李亭萱律師
上 訴 人 孫珮珊（即孫偉國之承受訴訟人）
孫鳳君（即孫偉國之承受訴訟人）
孫富鈺（即孫偉國之承受訴訟人）
孫雅慧（即孫偉國之承受訴訟人）
孫婉玲（即孫偉國之承受訴訟人）
兼 上五人
訴訟代理人 孫黃綉縺（即孫偉國之承受訴訟人）
被 上訴人 孫菁櫻（孫億裕及孫吳水蓮承受訴訟人）
孫綿藝(孫億裕承受訴訟人)
孫銘志(孫億裕承受訴訟人)
上三人共同
訴訟代理人 李琳華律師
上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於民國109年12月1
6日臺灣高雄少年及家事法院106年度重家訴字第23號第一審判決
提起上訴，上訴人孫億隆聲請就假執行部分，先為辯論及裁判，
本院於112年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人癸○○關於原判決第五項假執行宣告部分之上訴駁回。原判決附表三關於「免假執行反擔保金額」欄內所載之各該金額，得以等值之金融機構定期存款單或國庫債券代之。 事實及理由
壹、程序方面：
上訴人丁○○、丙○○、己○○、乙○○、戊○○及甲○○○（下稱丁○○ 等6人）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一 造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人孫憶隆主張：被上訴人於原審依民法第831條準用第8 28條第3項為相關借名登記契約終止後之借名登記返還請求 權行使，依法應得公同共有人全體之同意，惟孫偉國及其承 受訴訟人丁○○等6人均已先後表明不同意被上訴人行使上開 借名登記返還請求權，被上訴人之起訴不符合程序要件，而 當事人不適格，則被上訴人之勝訴或然性低。又原審判決伊 應以金錢補償其他繼承人，而經宣告得假執行之金額合計高 達新臺幣（下同）2億195萬3,919元，並經被上訴人就原審 假執行判決聲請強制執行後，已有3,754萬8,844元為執行法 院分配在即，上開經宣告得假執行金額及將受分配金額過鉅 ，已超過伊名下財產，致伊呈現負債狀態，綜合信用遭財團 法人金融聯合徵信中心（下稱聯徵中心）評比為最低分200 分（信用評分分數介於200分至800分，分數越高表示信用越 好），因伊從事商業維生、需經常與銀行聯絡往來，現伊向 數銀行詢問申請個人信用貸款均遭拒絕，本件假執行判決之 執行已造成伊聯徵信用上不能回復之損害，且因金額過鉅， 倘分配予債權人，伊在日後如經勝訴判決確定，追償將有重 大困難，伊因假執行將受難以回復之損害，爰依民事訴訟法 第455條規定，聲請就假執行之上訴先為辯論及判決，並聲 明：㈠原判決主文第5項關於准、免假執行之宣告部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。㈢如 仍准宣告假執行，請准癸○○就「免為假執行之擔保金額」得 以金融機構之定期存款單或國庫債券代之。
二、被上訴人則以：本件屬財產權訴訟，且兼有給付判決性質而 得為假執行宣告。又癸○○及孫偉國（及其承受訴訟人丁○○等 6人）抗辯伊主張之借名登記返還之公同共有債權不存在， 顯見其等已否認自身具公同共有債權人之地位，且其等亦為 本件訴訟之對造，有事實上無從取得其等同意之情形，伊之
借名登記返還請求部分，並無當事人不適格情事。又癸○○於 原審判決後大量轉移財產高達8,829萬5,093元，業經臺灣高 雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官認涉犯損害債權罪 嫌，以111年度偵字第34637號起訴書提起公訴，本件確有於 判決確定前不為執行，伊恐受有難以抵償或計算之損害，顯 有假執行之必要等語置辯，並聲明：癸○○關於假執行之上訴 駁回。
三、上訴人子○○則以：兩造均為孫協之繼承人，且為本件訴訟當 事人，又癸○○及孫偉國（及其承受訴訟人丁○○等6人）否認 孫協之全體繼承人有借名登記返還之公同共有債權存在，為 法律上有衝突之一方，且其等亦為本件訴訟之被告，被上訴 人有事實上無從取得其等同意之情形，被上訴人之借名登記 返還請求部分，並無當事人不適格情事等語置辯，並聲明： 癸○○關於假執行之上訴駁回。丁○○等6人）則經合法通知， 未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何陳述。四、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及 裁判，民事訴訟法第455條定有明文。本件原審判決主文第1 至3項：㈠兩造應就分屬其名下如原判決附表一（下稱附表一 ）編號1至6所示不動產，均返還並移轉登記予孫協之全體繼 承人公同共有；被上訴人庚○○、辛○○與壬○○應將附表一編號 7所示未辦理保存登記建物之事實上處分權，返還予孫協之 全體繼承人。㈡如附表一所示之遺產應予分割，分割方法如 附表一分割方法欄內所載。㈢另癸○○應分別給付被上訴人、 孫偉國及子○○如原判決附表三（下稱附表三）「找補金額」 欄內所載之各該金額。並於主文第5項諭知就主文欄第3項所 定給付（即附表三部分），兩造得分別供擔保准、免假執行 之金額如附表三「假執行擔保金額」欄及「免假執行反擔保 金額」欄內所載之各該金額所示。上訴人對原判決已提起上 訴，則其聲請就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，於法 即屬有據。又關於先就假執行為辯論及裁判者，應不問本案 第一審之判決當否，而專就假執行之宣告調查法定要件具備 與否，以判定其當否。是本院就本件假執行之上訴部分，僅 專就假執行宣告之法定要件是否具備為審查，至第一審判決 妥當與否，則不在本件審查範疇。
五、經查：
㈠按關於財產權之訴訟，原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣 告假執行者，雖無釋明不為執行恐受難於抵償或難於計算之 損害，法院仍應定相當之擔保額，宣告供擔保後得為假執行 。又前開情形，如被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者 ，法院始應宣告駁回原告假執行之聲請，民事訴訟法第390
條第2項、第391條分别定有明文。本件被上訴人類推適用民 法第550條及依借名登記契約終止之借名財產返還求權，類 推民法第541條第2項規定、民法第1164條及繼承法律關係， 請求附表一編號1至6所示之「現登記名義人」應將附表一編 號1至6現登記於各自名下之不動產所有權移轉登記予被繼承 人孫協之全體繼承人公同共有，及被上訴人應將附表一編號 7所示未保存登記建物之事實上處分權返還予孫協之全體繼 承人，並納入孫協之遺產為分割；並依民法第541條第1項及 第1164條規定，就原判決附表二（下稱附表二）編號1至4不 動產業經原登記名義人處分所收取之價金納入孫協之遺產為 分割；依民法第541條2項、第226條第1項及第1164條規定， 就附表二編號5、6子○○應返還之損害賠償金額納入孫協之遺 產為分割，而請求裁判分割孫協如附表一、二所示之遺產。 經原審判決認定附表一、二所示各該不動產，均係孫協生前 分别借名登記予其配偶孫吳水蓮及4名子女名下，附表一之 不動產之現登記名義人應移轉所有權予孫協之全體繼承人公 同共有，又附表二之不動產嗣業經處分，其所得價額或所生 損害之金額，為遺產之變形，仍屬遺產之一部分，並進而為 遺產分割後，癸○○因其已處分被繼承人之遺產取得之金錢甚 鉅，而另應對其他繼承人為金錢補償如附表三「找補金額」 欄所示。參諸強制執行法第131條第1項明定「關於繼承財產 或共有物分割之裁判執行法院得將各繼承人或共有人分得部 分點交之；其應以金錢補償者，並得對於補償義務人之財產 執行得為執行」，遺產分割判決兼具形成判決與給付判決性 質，關於原判決主文第5項所示金錢補償部分，係給付判決 ，自得依聲請准予供擔保後假執行，合先敘明。 ㈡上訴人主張被上訴人於原審起訴時，孫偉國已明確表示不同 意被上訴人行使公同共有人之借名登記返還請求權，而有當 事人不適格情形，被上訴人之勝訴或然性低云云。惟按繼承 人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同 共有，為民法第1151條所明定。又公同共有物之處分及其他 之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同 意，民法第828條第3項定有明文，依同法第831條，於所有 權以外之財產權，由數人公同共有者準用之。公同共有債權 人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使， 固應得公同共有人全體之同意，但事實上無法得全體公同共 有人同意時（係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判 斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或 為對造當事人，或所在不明等屬之），如有對第三人起訴之 必要，為保護全體共有人之利益，僅由事實上無法得其同意
之公同共有人以外之其他公同共有人起訴，仍屬當事人適格 （最高法院95年度台上字第 1834 號判決意旨參照）。被上 訴人關於附表一之不動產及附表二已處分不動產之價金（或 損害賠償金），請求借名登記物或其變形返還部分，係公同 共有債權之權利行使，本應得公同共有人全體之同意，然除 被上訴人以外之公同共有人，於本件均已列為被告，為對造 當事人，且子○○同意其行使，癸○○及孫偉國就相關不動產所 有權歸屬則與被上訴人主張相悖，利害關係相反，其等難期 與被上訴人立於相同立場，而有事實上無法得孫偉國及癸○○ 同意之情事，依上揭規定及說明，本件當事人適格並無欠缺 ，上訴人癸○○上開主張，尚不足採。
㈢癸○○另主張其因被上訴人持原審假執行判決聲請強制執行， 扣押其財產後致其信用受重大影響，且假執行金額鉅大，日 後縱其勝訴亦不易追償，將因假執行而受不能回復之損害云 云。惟查，
⒈原判決宣告假執行後，被上訴人已供擔保聲請假執行，致上 訴人癸○○目前已有5,059萬9,509元財產（包含各銀行存款、 信託受益權及不動產拍定價款，另有併案執行）遭強制執行 一節，業據提出被上訴人110年2月3日假執行聲請狀、臺灣 高雄地方法院民事執行處110年5月11日強制執行金額分配表 、臺灣橋頭地方法院民事執行處111年1月26日函、111年3月 3日強制執行金額分配表為證(見本院卷三第207至221頁)， 堪信屬實。上訴人癸○○主張其因上開假執行致銀行聯徵信用 破產，無法申請個人信用貸款，而有不能回復之損害，固據 提出聯徵中心當事人綜合信用報告節本為證（見本院卷三第 403至407頁）。惟該綜合信用報告為節本，內容並不完整， 評分200分之主要原因為授信不良紀錄，惟並未提出借款資 訊中關於「借款逾期、催收或呆帳紀錄」之信用明細；又被 上訴人假執行聲請經高雄地院110年度司執字第12830號受理 後，關於不動產之執行則囑託橋頭地院110年度司執助字第3 36號協助執行，其中尚有另案110年度司執字第5095號執行 案件於上開336號執行事件中併案執行，債權人花旗商業銀 行（下稱花旗銀行）之債權額為1,265萬3,945元一節，亦有 111年3月3日強制執行金額分配表附卷可憑（見本院卷三第1 3頁），是尚難認癸○○就其綜合信用報告授信不良之原因即 係因被上訴人聲請假執行所致，已有所釋明。兼衡癸○○於原 審109年12月16日宣示判決後，旋即於109年12月間將銀行帳 戶定存解約轉滙、大額轉帳及現金提領合計2,100萬元，另 自109年12月3日起至110年11月3日止自花旗銀行將信託財產 帳戶內之外國債券信託受益債權自6,729萬5,093.093元贖回
剩0.28元，而涉犯刑法第356條之損害債權罪嫌，經臺灣高 雄地方檢察署檢察官於112年3月21日以111年度偵字第34637 號提起公訴等情，亦有上開起訴書在卷可參（見本院卷三第 253至257頁），癸○○對於有起訴書所述之定存解約轉滙、大 額轉帳、現金提領及贖回債券等行為亦不爭執。依上，癸○○ 在被上訴人於110年2月3日聲請假執行前，即已有自行自各 金融帳戶中轉帳或提領大額金錢之情事，且金額較之被上訴 人聲請假執行而被扣押之銀行存款高出甚多，及另受有花旗 銀行之強制執行，則其主張其係因被上訴人之聲請假執行致 其信用破產，無法申請個人信用貸款，而有不能回復之損害 ，尚難採信。
⒉又本件屬財產權之訴訟，上訴人因假執行所受損害，即為受 假執行之金錢數額，顯非不得以金錢返還而回復原狀，原判 決既命癸○○以外之其他當事人供擔保後始得假執行，已如上 述，則上訴人縱受有損害，亦得以被上訴人及其他當事人所 供擔保金受償；此外，其復未能釋明有其他日後追償重大困 難之情事，上訴人主張假執行所受損害不能回復云云，亦無 可取。
六、綜上所述，癸○○未能釋明其因假執行恐受不能回復之損害， 與民事訴訟法第391條規定不符，其請求駁回被上訴人假執 行之聲請，自屬無據。從而，原判決准癸○○以外之其他當事 人供擔保後得假執行，暨准上訴人為癸○○以外之其他當事人 預供擔保後得免為假執行，經核於法尚無不合。上訴意旨指 摘原判決關於假執行部分為不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回此部分之上訴。又附表三關於癸○○免為假執行之供 擔保金額，癸○○請求准許以等值之金融機構定期存款單或國 庫債券供擔保，依法尚無不合，應予准許，爰判決如主文第 2項所示。
七、據上論結，本件假執行部分之上訴為無理由，爰判決如主文 。
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日 家事法庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 吳芝瑛
法 官 林雅莉
以上正本證明與原本無異。
本件不得聲明不服。
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日 書記官 林宛玲