臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第476號
上 訴 人
即 被 告 麥哲榮
選任辯護人 蔡亦修律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法
院112年度訴字第60號，中華民國112年3月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第17474號、111年度
偵字第19953號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○已知依序經毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款 規定為第二級、第三級毒品之甲基安非他命、硝甲西泮，均 為依法列管之毒品，不得非法轉讓、販賣，而甲基安非他命 依法猶不得持有。亦知悉製造暨來源均不明之毒品咖啡包， 其組成成分亦不明，多摻雜不同之毒品混合而成，竟分別為 下列犯行：
㈠甲○○基於轉讓混合第二級、第三級毒品之犯意，於民國111年 6月5日晚上9時許，在廖品鈞所有，並停放在高雄市○○區○○ 街00號，即甲○○住處外之車牌號碼000-0000號自用小客車內 ，無償轉讓含甲基安非他命、硝甲西泮成分之混合型毒品咖 啡包1包供廖品鈞施用（涉嫌施用毒品另案經檢察官不起訴 處分）。
㈡甲○○於111年6月3日21時許，以其所持如附表編號3所示扣案 之門號0000000000號行動電話（含SIM卡），接受黃銘嘉來 電洽購毒品咖啡包500包，旋基於販賣第二級毒品、第三級 毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，以每包新臺幣（ 下同）120元價格，向綽號「阿弟仔」之不詳姓名成年男子 購買混合型毒品咖啡包500包，並於111年6月5日20時許，在 其上址住處附近之統一超商外，向「阿弟仔」取得扣案如附 表編號2所示含甲基安非他命、硝甲西泮成分之混合型毒品 咖啡包（以5只大夾鏈袋分裝，實際僅有496包，因甲○○未加 清點而未發現），隨即將其物，連同如附表1所示，即其此 前向同一來源購得而尚有所餘之混合型毒品咖啡包105包， 一併（共601包）藏放在上開車輛後車廂內，欲以每包130元 之價格售予黃銘嘉500包。嗣黃銘嘉雖一度改稱僅要300包， 隨後又稱要再等消息云云，然待至雙方相約於111年6月7日2
2時17分許，在坐落上址附近之高雄市○○區○○街OO巷口見面 時，甲○○以為黃銘嘉仍決定收受上開洽購之毒品咖啡包，即 開始從上開自用小客車後車廂內逐袋取出，詎料在甫經取出 如附表編號1所示之105包毒品咖啡包並交付時，卻突遭黃銘 嘉趁隙出手毆打並發生肢體衝突而不遂。
二、嗣經警方到場處理，並先扣得散落在地之上開如附表編號1 所示毒品咖啡包105包，繼而於同日23時許見甲○○返回現場 時，因其外觀有傷口及血跡而予盤查發現後，當場予以逮捕 ，進而扣得如附表編號3至7所示之物。待到稍後廖品鈞前來 取車，並於111年6月8日0時10分許，駕駛該車行經高雄市○○ 區○○○路000巷00號前方時，因形跡可疑而為警盤查，發現上 開藏放後車廂之毒品咖啡包（持有該等毒品之犯行未經檢察 官偵辦），乃予當場逮捕，並扣得如附表編號2所示混合型 毒品咖啡包而循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、供述證據部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4（即傳聞法則例外）之規定，然經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5 第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據 資料，已經檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯 護人於審理期日同意為證據使用（本院卷第79頁、第80頁） ，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞 法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違 法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判 斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。二、非供述證據部分
卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理 留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不 具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其 內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法 取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據 能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告於本院審理時，固坦承於前揭時地轉讓毒品咖啡包
予廖品鈞，並與黃銘嘉相約交易毒品咖啡包，繼而在交付時 發生衝突等情。然否認對上開毒品咖啡包除第三級毒品之成 分外，尚混有第二級毒品之事實亦有認識；並就其以每包13 0元之價格出售以每包120元取得之毒品咖啡包，而自行賺取 其中10元差價之行為，否認有營利之意圖，辯稱：「如果我 要以這個販賣，也不會以10元這種…賺這個錢」、「那個東 西到我手是120元，拿給我的那個人說我要給他（買家）的 話，要130元。」、「我沒有想要賺，可是他們叫我要這樣 做，他們說賺這個10元，我才不會運氣不好。」等語（本院 卷第77頁、第81頁）。辯護人除辯稱被告對前揭毒品咖啡包 中混有二種以上之毒品，並無認識外，並以被告被訴販賣部 分之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪云云（本院卷第 77頁），為被告辯護。
㈡經查：
⒈被告於前揭時地轉讓與扣案如附表編號1所示相同之毒品咖啡 包予廖品鈞施用；並與黃銘嘉相約交易後，向他人販入如附 表編號2所示毒品咖啡包，經黃銘嘉一度要求變更交易數量 ，及又改稱要再等消息。待至相約見面，而其甫將扣案如附 表編號1所示毒品咖啡包取出以交付時，突遭黃銘嘉出手毆 打而不遂，繼而為警查獲之過程及內容等情。業據被告於警 詢、偵詢、原審審理中，乃至本院審理時，均坦承不諱（警 卷㈠第3頁至第11頁、第15頁至第17頁、警卷㈢第8頁至第19頁 、偵卷㈠第35頁至第42頁、原審卷第35頁至第44頁、第75頁 、第96頁）。核與證人廖品鈞（警卷㈠第19頁至第24頁、第2 5頁至第28頁、第29頁至第30頁、警卷㈡第29頁至第32頁、偵 卷㈠第43頁至第46頁）、證人即廖品鈞之母陳碧鳳（警卷㈠第 33頁至第34頁）、證人黃銘嘉（警卷㈢第53頁至第57頁、偵 卷㈠第27頁至第29頁、第41頁至第42頁）分別於警詢或偵查 中證述之情節大致相符。並有高雄市政府警察局鳳山分局成 功派出所111年6月8日查獲證人廖品鈞施用（持有）毒品案 件經過情形紀錄表、111年6月8日遭警方查獲持有毒品咖啡 包相關蒐證照片、毒品初步檢驗報告單與照片、自願受搜索 同意書、採尿同意書、毒品案件尿液採證代碼對照表（廖品 鈞，尿液代碼：OOOOOO）、搜索扣押筆錄、扣押目錄表與扣 押物品收據（證人廖品鈞，高雄市○○區○○○路000巷00號前） 、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、高雄市 政府警察局鳳山分局111年6月7日於○○區○○街OO巷口扣押被 告所有105包毒品咖啡包相關蒐證照片、自願受搜索同意書 、111年6月7日、8日搜索扣押筆錄、扣押目錄表與扣押物品 收據、被告與毒品藥腳暱稱浩呆嘉於手機通訊軟體Line之對
話紀錄截圖、被告與證人廖品鈞於手機通訊軟體Line之對話 紀錄截圖、藥腳暱稱浩呆嘉於手機通訊軟體Line之個人頁面 截圖、證人黃銘嘉於111年6月7日22時22分許至22時26分許 駕駛OOO-OOOO號自小客車逃逸之監視器影像擷取畫面、內政 部警政署刑事警察局111年9月7日刑鑑字第1110081119號鑑 定書、高雄市政府警察局鳳山分局111年6月7日偵查報告、1 11年6月9日職務報告、111年6月10日職務報告、刑案勘察報 告及其附件、111年6月7日、6月8日刑案勘察報告、被告、 證人廖品鈞涉嫌毒品危害防制條例案相片冊、111年6月13日 高市警鳳分偵字第11172888200號函與附件，以及本院111年 6月17日雄院和刑晉111急搜10字第1119006523號函等在卷可 稽（警卷㈠第35頁至第77頁、第85頁至第91頁、第95頁、第9 9頁、第125頁至第134頁、第147頁至第155頁、第157頁至第 161頁、第163頁至第164頁、警卷㈡第2頁至第3頁、第33頁至 第36頁、警卷㈢第78頁、第79頁至第84頁、他字卷第5頁至第 9頁、偵卷㈠第61頁至第64頁、第119頁、第131頁至第135頁 、偵卷㈡第21頁至第40頁、第41頁至第86頁、第87頁至第103 頁、原審卷第49頁至第51頁），足認被告上開任意性自白與 事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
⒉訊據被告雖辯稱對其轉讓及販賣之毒品咖啡包為混有第二級 、第三級毒品之混合物，並無認識云云。惟按，毒品條例第 9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合 毒品之型態日益繁多且成分複雜，施用後所造成之危險性及 致死率均高於施用單一種類毒品，為加強遏止混合毒品之擴 散，爰增訂該項加重規定。故本罪著重在規定行為人所販賣 之毒品種類是否為混合型毒品，希冀以加重刑罰方式遏止販 毒者及施用者往往也不清楚究竟係混雜何種毒品之各類新興 毒品之流通。尤因毒品條例所列管之毒品種類繁多，品項分 級各不相同，其中目前流竄市面、廣為青少年及年輕人著迷 之「毒品咖啡包」，通常均含有2種以上同級或不同級別之 混合毒品，施用後極易導致嚴重後果等情，早經檢警單位不 斷呼籲及新聞媒體持續報導，並經法院於裁判中迭為闡明， 為眾所周知之事。故而對此混合2種以上之毒品，行為人對 於毒品之種類、級別雖無具體認知，倘無明確意思排除為特 定種類之毒品，即其對於內含何種類、級別毒品毫不關心， 則應認行為人主觀上對於所持有可能包含毒品條例所列管之 毒品非僅單一種類、級別一事，即應有所預見，若於預見後 仍持予轉讓或販賣，即應對於其實際上所持有之特定品項毒 品，認已轉讓或販賣之不確定故意（最高法院112年度台上 字第2260號判決同此意旨，可供參照）。申言之，當今社會
環境時有因施用過量或來源不明之毒品咖啡包致死之案例， 廣經媒體報導及政府持續宣導，甚至為遏止亂象而修法加重 其刑，應屬具通常智識、教育程度之一般人可得知悉之事。 被告自述為具大專肄業學歷之成年人，並以從事室內裝修為 業，而已有多年社會共同生活經驗，對此更無推諉聲稱不知 之理。茲以黑市交易而來之毒品咖啡包，其製造及來源既無 從知悉，所含之毒品成分尤無從掌握，難以確認僅含單一毒 品成分，被告向上手購買時，既僅籠統以毒品咖啡包之形式 為之，未限定須為單一毒品，亦未確認其成分，即任意購入 並逕行轉讓或販售，益徵其主觀上顯係出於不論所含毒品成 分如何或有無混合二種以上之毒品成分，均概予轉讓或販賣 之不確定故意甚明。被告於偵查中及原審審理時，均未就此 作何爭執，及至本院審理時始翻異而否認之，顯係投機卸責 之詞，不足採取。
⒊另就辯護人雖為被告辯稱其販賣毒品尚未至著手階段，應僅 成立意圖販賣而持有之罪云云。惟按，犯罪之著手，係指行 為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品 危害防制條例明文處罰販賣毒品之未遂犯，無非係因行為人 已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯） 或尚未滿足販賣毒品犯罪全部構成要件行為之實行，致其犯 罪結果無法實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現 實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不 過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。為遏 抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之 入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃 「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。故而，販賣毒品 賣出之著手，以有向外兜售或推銷之行為即足當之，舉凡所 販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、 買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂 行犯罪之行為，概皆屬之（最高法院109年度台上字第4244 號判決意旨參照）。本件被告被訴與黃銘嘉相約進行毒品交 易，被告不僅與黃銘嘉相約並達成買賣毒品咖啡包500包之 合意，並因而向上游販入該數量之毒品，尤有甚者，其嗣後 為完成交易復已經開始進行交付毒品之移轉占有行為，並於 遞交第一袋105包之過程中，因故未能實現結果，此據被告 於本院審理時自承：「那時候到現場的時候，我以為他要拿 了，我要從車廂拿給他的時候，拿第一包（袋）起來，他就 打我了，一打全部都在地上，一袋裝100包」、「總共要拿 五次給他」、「正拿到100包的時候，他就打我，所以100包 就散在地上」（本院卷第123頁）等語。是被告已經著手於
販賣毒品之行為而不遂，而非僅單純意圖販賣而持有之犯行 ，至堪認定。此外，被告於本院審理時，雖翻異前詞而否認 就其販賣毒品不遂之行為有主觀營利之意圖云云。然被告於 本院審理時，既自承就本件販賣毒品咖啡包予黃銘嘉之犯行 ，係以每包130元之價格，出售以每包120元取得之物，並自 行賺取其中10元差價等情，已如前述。而依其計畫，若行為 得以完成，轉手間賺得之利潤猶高達8.3%以上（10元÷120元 ）、總計5,000元之純利。是其販賣行為顯係出於營利之意 圖所為，而非如一般為避免因饋贈傘具、肉粽等物之忌諱， 而僅象徵性略取一二等情，至為顯明。是被告辯稱係因避免 招致壞運，乃賺取上開差價云云，顯無可採。其此部分因意 圖營利而販賣毒品咖啡包未遂之犯行，自堪認定。 ㈢綜上所述，本件被告之犯罪事證已臻明確，犯行均堪認定， 應依法論科。
二、論罪
㈠適用法規之說明
⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓或持有。又硝甲西泮亦 經行政院95年8月8日臺法字第0950034892號函公告修正之「 毒品之分級及品項」部分分級及品項，明文列為毒品危害防 制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣 、轉讓。
⒉又甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1 款規定公告列管之禁藥，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83 條亦定有處罰明文，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉 讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二 級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此 係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情 形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，固應優先適用 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，惟若轉讓之第二級毒品 甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，或明知為 懷胎婦女而轉讓，或轉讓混合第二級毒品在內之二種以上毒 品者，各應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之規定 加重其刑至二分之一之情形時，藥事法第83條第1項之法定 本刑，顯未較前揭毒品危害防制條例毒品危害防制條例第8 條第6項、第9條之法定本刑為重，自應優先適用毒品危害防 制條例第8條第6項、第9條之規定處斷（最高法院110年度臺 上字第3318號判決意旨參照）。查被告就事實欄㈠所示，其 轉讓混合型毒品咖啡包含有第二級毒品甲基安非他命、第三 級毒品硝甲西泮成分，已如前述。則被告轉讓內含第二級、
第三級毒品之咖啡包予廖品鈞之犯行，係犯毒品危害防制條 例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，並應依毒品危害防制條 例第9條第3項規定加重其刑至2分之1，依此加重後之法定刑 以觀，顯較重於藥事法第83條第1項之法定刑，揆諸前揭最 高法院裁判意旨，本諸「重法優於輕法」之原則，自應優先 適用毒品危害防制條例之規定。
㈡成立之罪名及罪數
核被告就事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項 、第8條第2項轉讓第二級毒品而混合二種以上毒品罪（亦即 被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第3項轉讓第二級 、第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依同條例第9條第3 項規定，以轉讓最高級別即第二級毒品罪加重其刑）；就事 實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2 項販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（亦即被告 係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項販賣第二級、第 三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，應依同條例第9條第3 項規定，以販賣最高級即第二級毒品未遂罪加重其刑，惟無 期徒刑不得加重）。起訴書認被告就事實欄㈠所示轉讓部分 ，尚涉犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，以及就事實㈠至㈡ 所示上開罪名各與轉讓第二級、第三級毒品罪、販賣第二級 、第三級毒品未遂罪，均為想像競合，容有誤會。被告就事 實欄㈠所示因轉讓而前後持有包含扣案如附表編號1所示含 有微量第二級毒品成分咖啡包之低度行為，以及就事實欄㈡ 所示因販賣而前後持有包含扣案如附表編號2所示含有第二 級毒品成分咖啡包之低度行為（其中如事實欄㈠至㈡所示混 合型毒品咖啡包，固含有第三級毒品硝甲西泮成分，但無證 據證明其持有達純質淨重5公克以上，故不成立犯罪），各 為轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品罪之高度行為、販 賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之高度行為所吸 收，均不另論罪。另被告所犯如事實欄㈠至㈡所示2罪，犯意 各別、行為互殊、所犯構成要件有異，應分論併罰。 ㈢刑之加重事由
被告就事實欄㈠至㈡所示轉讓第二級毒品而混合二種（即第 二級、第三級毒品）以上之毒品犯行、販賣第二級毒品而混 合二種以上之毒品（即第二級、第三級毒品）未遂犯行，均 應分別依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高 級別即轉讓第二級毒品、販賣第二級毒品之法定刑，除無期 徒刑部分依法不得加重外，均加重其刑。
㈣刑之減輕事由
⒈刑法第25條未遂犯規定適用之說明
被告就事實欄㈡所示犯行，雖已著手為犯罪行為之實行，惟 尚未實現其構成要件結果，為未遂犯，爰就被告所犯如事實 欄㈡所示販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，依 刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之說明 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。被告對於事實欄㈠至㈡所示轉讓第二級毒品而混合 二種以上之毒品犯行、販賣第二級毒品而混合二種以上之毒 品未遂犯行，於偵查及原審審理中均坦承不諱，前已述及。 又被告於本院審理時，雖否認就轉讓及販賣之標的除第三級 毒品外，尚混有第二級毒品之事實已有認識云云，並否認其 主觀上就販賣毒品有營利之意圖。然依其辯解之內容，顯然 係對刑法關於不確定故意，及販賣毒品罪關於營利意圖等規 定欠缺理解，係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，要 無礙其對於犯罪事實已經自白之認定，爰就被告所犯如事實 欄㈠至㈡所示轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品罪、販 賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，仍均依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定適用與否之說明 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告固於 警詢或本院審理時均供稱：伊之毒品上游係向「阿弟仔」購 買，不過「阿弟仔」真實姓名年籍資料伊均不清楚，對於法 院因此無法函查上游沒有意見等語（警卷㈠第7頁至第9頁、 原審卷第39頁），足見就被告所犯如事實欄㈠至㈡所示犯行 ，未有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯情形，核與毒品 危害防制條例第17條第1項規定不符，自無從據以減輕其刑 。
㈤刑責加重減輕計算之說明
⒈被告所犯如事實欄㈠所示轉讓第二級毒品而混合二種以上之 毒品犯行，有上開刑之加重事由（毒品危害防制條例第9條 第3項）及刑之減輕事由（刑法第17條第2項），爰依刑法第 71條第1項規定，先加重後減輕之。
⒉被告所犯如事實欄㈡所示販賣第二級毒品而混合二種以上之 毒品未遂犯行，有上開刑之加重事由（毒品危害防制條例第 9條第3項）及2種刑之減輕事由（刑法第25條第2項、毒品危 害防制條例第17條第2項），爰依刑法第70條、第71條第1項 規定，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，依法先加重後
遞減輕之。
三、上訴論斷
原審因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第9條第3項 、第8條第2項，及第9條第3項、第4條第6項、第2項規定， 並審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一 般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家 財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社 會治安造成潛在風險甚鉅，猶無償轉讓混合型咖啡包予廖品 鈞施用，甚至為圖一己私利，竟應黃銘嘉之要約，先購入扣 案如附表編號2所示混合型咖啡包欲出售予黃銘嘉，顯然助 長毒品氾濫，實有不該；惟念被告於偵查及本院審理時均坦 承犯行，堪認尚知所悔悟；並審酌被告過往有觀察勒戒及酒 駕之前科紀錄，且被告所犯如事實欄㈡所示犯行僅達未遂之 危害程度；兼衡被告自陳家庭成員尚有父母與弟弟、經濟狀 況小康、智識程度為大專肄業、羈押前從事室內裝修、月收 入50,000至60,000元、以及被告於本案轉讓及販賣混合型毒 品未遂之動機、目的、情節，暨被告轉讓混合型毒品咖啡包 所剩餘扣案如附表編號1所示混合型毒品咖啡包之數量、欲 販售而先購入扣案如附表編號2所示混合型毒品咖啡包之數 量等一切情狀，爰就被告所犯如事實欄㈠、㈡所示犯行，依 序量處有期徒刑5月、3年之刑。就沒收部分，並說明扣案如 附表編號1至2所示混合型毒品咖啡包，經送驗結果，均檢出 含有微量第二級毒品甲基安非他命 （Methamphetamine）及 微量第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）等2種成分之毒品 ，確有含第二級毒品無訛，其中扣案如附表編號1所示混合 型毒品咖啡包係被告如事實欄㈠所示轉讓第二級毒品而混合 二種以上之毒品犯行所剩餘，扣案如附表編號2所示混合型 毒品咖啡包，則係被告如事實欄㈡所示販賣第二級毒品而混 合二種以上之毒品未遂犯行所欲售出之毒品，是扣案如附表 編號1至2所示第二級毒品（混合型毒品咖啡包），各隨同於 被告所犯如事實欄㈠至㈡所示之罪，依毒品危害防制條例第1 8條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬。又扣案如附表編號1 至2所示混合型毒品咖啡包，雖亦檢出含微量第三級毒品硝 甲西泮成分，以及包裝上開毒品之包裝袋，均因與各該毒品 無從析離，且無析離之實益，應一併宣告沒收銷燬，另測試 消耗之毒品則無庸諭知沒收銷燬。扣案如附表編號3所示門 號0000000000號行動電話（含SIM卡），據被告供稱係其所 有供與黃銘嘉聯絡如事實欄㈡所示毒品交易事宜（未遂)之 用等語，是就扣案如附表編號3所示門號0000000000號行動 電話（含SIM卡），應隨同被告所犯如事實欄㈡所示之罪，
依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。另說明 扣案如附表編號4所示拖鞋1隻，雖係供被告穿戴前往高雄市 ○○區○○路○○街OO巷口與證人黃銘嘉見面討論毒品交易事宜， 惟審酌該拖鞋主要供被告平日生活穿戴使用，非專供販賣毒 品之用，其餘扣案如附表編號5至7所示之物，亦均非被告所 有，且均與本案無關等語，佐以卷內復無其他證據可資認定 該等物品與被告所犯如事實欄㈠至㈡所示犯行有關，爰均不 予宣告沒收。另扣案如附表編號8所示之物，僅係供證據使 用，非供本案犯罪所用，僅具證物性質，亦無庸宣告沒收等 語。經核其認事用法均無違誤，量刑及諭知沒收亦稱妥適， 被告上訴仍執前開情詞指稱原判決不當，請求撤銷原判決， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳永盛提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 19 日 刑事第八庭審判長法 官 陳中和
法 官 林柏壽
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 9 月 19 日 書記官 李佳旻
【附表】
編號 時間 查獲經過 扣案物 所有人 毒品鑑定結果 1 111年6 月7日22時22分至23時 甲○○前應黃銘嘉之要約購入如編號2所示之混合型毒品咖啡包，並與黃銘嘉相約於111年6月7日22時17分，在高雄市○○區○○街OO巷口見面，黃銘嘉到場後因故出手毆打甲○○，導致未進行毒品交易而未遂，據警方於左列時間到場處理，在現場扣得先前無償轉讓混合型毒品咖啡包予廖品鈞後所剩餘右列混合型毒品咖啡包。 混合型毒品咖啡包10 5包（均含包裝袋， 驗前總毛重438.35公 克、驗前總淨重347. 00公克，銀色包裝， 內政部警政署刑事警 察局鑑定書編號B1-B 105號）。 甲○○ 1.檢出：微量第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）及微量第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分 2.外觀及送驗說明：銀色包裝 3.檢驗前總淨重：347.00公克 4.隨機抽取編號B28鑑定：經檢視內含白色粉末。 檢驗前淨重：3.18公克，取1.27公克鑑定用罄。 檢驗後淨重：1.91公克 5.因微量係指純度未達1％故無法據以估算（總）純質淨重。 （內政部警政署刑事警察局111年9月7日刑鑑字第1110081119號鑑定書，偵卷㈡第91頁至第92頁） 2 111年6 月8日晚上0時10分至0時50分 甲○○前應黃銘嘉之要約購入右列混合型毒品咖啡包，先將之置放在廖品鈞所有車牌號碼000-0000號自小客車內，嗣於111年6月7日22時17分，與黃銘嘉在高雄市○○區○○街OO巷口見面並發生毆打事件後，甲○○囑託廖品鈞前來開走該自小客車，經警於111年6月8日0時10分，在高雄市○○區○○○路OOO巷OO號前，見廖品鈞形跡可疑，予以攔車盤查時，發現廖品鈞所駕駛該自小客車後車廂置放右列混合型毒品咖啡包，進而實施附帶搜索扣得。 混合型毒品咖啡包496包（均含包裝袋，驗前總毛重2044.75公克、驗前總淨重1613.23公克，銀色包裝，內政部警政署刑事警察局鑑定書編號A1-A496號）。 甲○○ 1.檢出：微量第二級毒品甲基安非他命 （Methamphetamine）及微量第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分，另檢出非毒品成分Caffeine 2.外觀及送驗說明：銀色包裝 3.檢驗前總淨重：1613.23公克 4.隨機抽取編號A69鑑定：經檢視內含白色粉末。 檢驗前淨重：3.33公克，取1.28公克鑑定用罄。 檢驗後淨重：2.05公克 5.因微量係指純度未達1％故無法據以估算（總）純質淨重。 （內政部警政署刑事警察局111年9月7日刑鑑字第1110081119號鑑定書，偵卷㈡第91頁至第92頁） 3 111年6 月7日22時22分至23時 甲○○前應黃銘嘉之要約購入如編號2所示之混合型毒品咖啡包，並與黃銘嘉相約於111年6月7日22時17分，在高雄市○○區○○街OO巷口見面，黃銘嘉到場後因故出手毆打甲○○，導致未進行毒品交易而未遂，據警方於左列時間到場處理，在現場扣得右列之物。 APPLE門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支（IEMI：000000000000000號）。 甲○○ 警卷㈠第85頁至第91頁。 4 同上 同上 拖鞋1隻。 甲○○ 5 同上 同上 汽車鑰匙1個。 廖品鈞 6 同上 同上 塑膠管1支。 黃銘嘉 7 同上 同上 安全帽1頂 黃銘嘉 8 111年6月8日12時30分至13時20分 經警在高雄市警察局鳳山分局執行刑事訴訟法第131條第1項第3款之逕行搜索，並扣得右列物品。 APPLE門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支截圖15張。 甲○○ 警卷㈢第79頁至第84頁。 附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【卷證索引】
NO. 卷名 簡稱 1. 高雄市政府警察局鳳山分局 高市警鳳分偵字第11172754300號㈠ 警卷㈠ 2. 高雄市政府警察局鳳山分局 高市警鳳分偵字第11172754300號㈡ 警卷㈡ 3. 高雄市政府警察局鳳山分局 高市警鳳分偵字第11172754300號㈢ 警卷㈢ 4. 高雄地檢111年度他字第4816號 他字卷 5. 高雄地檢111年度偵字第17474號 偵卷㈠ 6. 高雄地檢111年度偵字第19953號 偵卷㈡ 7. 高雄地院112年度訴字第60號 原審卷 8. 臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第476號 本院卷