臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第339號
上 訴 人
即 被 告 陳家祥
選任辯護人 邱文男律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院111年度訴字第735號，中華民國112年2月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度少連偵字第109號、
110年度偵字第26960號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯未經許可持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣貳萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1所示之物，沒收；又犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表二編號1、附表三所示之物，均沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、甲○○明知附表一編號1所示非制式手槍（下稱系爭手槍）具 有殺傷力，而為槍砲彈藥刀械管制條例所列管者，未經中央 主管機關許可不得持有，竟基於未經許可持有具有殺傷力之 非制式手槍之犯意，於民國110年1至3月間之某日，在臺南 市東區仁和路某巷處，自年籍資料不詳之人「侯勝益」處取 得系爭手槍後即予持有之，迄於110年12月7日10時59分許， 在臺南市○○區○○路000號4樓之2遭警予以查扣時方止。二、緣乙○○（綽號長腳）積欠債務未還，甲○○為此於110年12月6 日22時59分前不久，先夥同丙○○（業經原審判處有期徒刑6 月確定）、甲男（真實姓名、年籍均不詳，惟並無確切事證 足認係未成年人，以下與甲○○、丙○○合稱甲○○一行3人）覓 得乙○○之友人即少年陳○○（完整姓名詳卷），並示意陳○○務 須隨時藉所持手機中軟體Zenly定位乙○○之確切所在予以回 報，因而得知乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（下 稱B車），約於110年12月6日22時56分許，抵達係屬公共場 所之高雄市○○區○○○路000○0號新光碼頭後，甲○○一行3人即 共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以 上下手實施強暴，暨非法剝奪他人行動自由之犯意聯絡，推 由甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車，斯 時裝載有附表一、附表三各所示之物），搭載其餘之人（含
須隨時回報乙○○所在之陳○○）尾隨B車，亦於110年12月6日2 2時59分許抵達新光碼頭，且甲○○一行3人到場後旋即下車， 並由甲○○持系爭手槍朝乙○○方向射擊1發子彈（並無確切證 據足認該遭擊發之子彈具有殺傷力），及由甲男、丙○○分持 附表三編號5、6所示鐵棍、木製球棒作勢欲毆打乙○○而遭乙 ○○閃過，惟乙○○順利跑返B車駕駛座後，乃遭手持棍棒之對 方出手拉扯致無法將B車駛離，乙○○恐同車之無辜配偶吳詩 涵亦無端遭波及而心生畏懼，遂隨甲○○一行3人改赴A車，並 即遭載往高雄市區各處、臺南火葬場等處繞行，嗣乙○○最終 提出新臺幣（下同）3萬元償債後，方於翌日（7日）2時30 分許，在高雄市○○區○○○路000號前（即九如交流道口一帶） 獲釋而回復自由。至甲○○、丙○○連同A車，則嗣遭員警於（7 日）2時50分許，在國道一號北上332.2公里處予以攔停查獲 ，並自A車扣得附表二及附表三編號2至6所示之物；及員警 另在前述之臺南市○○區○○路000號4樓之2，搜索查扣附表一 編號1、附表三編號1各所示之物，暨在新光碼頭便道，查扣 如附表一編號2所示之物。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）報請臺灣 高雄地方檢察署（下稱雄檢）檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）、辯護人及檢察官於本 院準備程序時，就後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據 及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證 據能力（本院卷第69至71頁），且其等於本院言詞辯論終結 前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲 明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違 法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採 為認定事實之證據。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
訊據被告甲○○就事實一之犯行坦承不諱，另就事實二之「透 過被害人乙○○友人即少年陳○○查悉乙○○之確切所在，再駕駛 A車尾隨乙○○所駕B車於前述時點抵達新光碼頭，並曾在該處 鳴槍」等客觀事實亦不爭執，惟矢口否認該部分之妨害秩序 暨非法剝奪他人行動自由犯行，辯稱：當初是乙○○欠債不還 又所在不明，我才會夥同丙○○透過陳○○想找乙○○出面協商， 且我所駕A車抵達新光碼頭當時僅搭載丙○○與陳○○，並無甲 男其人，復僅有我與丙○○2人下車，亦核與妨害秩序罪的「 聚集三人以上」要件不合；另乙○○獲悉我的意圖後，是自願 進到我所駕駛的A車與我協商債務清償事宜，我頂多只有在
驟見乙○○企圖駕駛B車逃離新光碼頭之際，因一時情急鳴發 欠缺殺傷力的子彈1顆，而成立恐嚇危害安全罪云云。經查 ：
㈠不爭執事項之認定
1.被告甲○○基於未經許可持有具有殺傷力之非制式手槍之犯意 ，於110年1至3月間之某日，在臺南市東區仁和路某巷處， 自年籍資料不詳之人「侯勝益」處取得具殺傷力之系爭手槍 後，即予持有之，迄於110年12月7日10時59分許，在臺南市 ○○區○○路000號4樓之2遭警予以查扣時方止一情，除迭據被 告甲○○自白在卷外，且經證人林柏言證述明確（雄檢110年 度偵字第26960號卷，下稱偵一卷第27至29頁），並有苓雅 分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（執行地點：臺南市○○ 區○○路000號4樓之2）、自願受搜索同意書、勘察採證同意 書等件在卷（偵一卷第71至81頁），暨附表一編號1之物扣 案可稽。又扣案如附表一編號1所示之物經送鑑定結果，如 該附表之「鑑定結果欄」所載，且自該手槍握把及扳機處所 採採集之主要DNA型別，及自該彈匣採得之指纹，分別與被 告甲○○之DNA型別、右環指指紋相符各情，則有內政部警政 署刑事警察局111年3月15日刑鑑字第1108046846號鑑定書、 高雄市政府警察局111年1月27日高市警刑鑑字第1113062650 0號鑑定書、內政部警政署刑事警察局111年1月14日刑紋字 第1108045252號鑑定書在卷堪以認定（偵一卷第275至278頁 ；雄檢111年度少連偵字第109號卷，下稱偵二卷第51至52、 53至58頁），是被告甲○○關於其持有具殺傷力系爭手槍之自 白，已有充分之補強證據，此部分事實，堪以認定。 2.緣乙○○（綽號長腳）積欠債務未還，被告甲○○為此於110年1 2月6日22時59分前不久，先夥同丙○○、甲男覓得乙○○友人即 少年陳○○，並示意陳○○務須隨時藉所持手機中軟體Zenly定 位乙○○之確切所在予以回報，因而得知乙○○駕駛B車搭載配 偶吳詩涵，約於110年12月6日22時56分許，抵達係屬公共場 所之高雄市○○區○○○路000○0號新光碼頭後，甲○○即駕駛裝載 附表一、三所示物品之A車，搭載丙○○、陳○○尾隨B車，亦於 110年12月6日22時59分許抵達新光碼頭，且被告甲○○、丙○○ 分持附表一編號1所示系爭手槍、附表三編號6所示木製球棒 下車，及被告甲○○曾朝乙○○方向鳴發子彈1顆，而丙○○則作 勢欲毆打乙○○，嗣乙○○改乘被告甲○○所駕A車持續在高雄市 區、臺南火葬場等處繞行，且最終提出3萬元償債，迄於翌 日（7日）2時30分許，在高雄市○○區○○○路000號前（即九如 交流道口一帶）下車。至被告甲○○、丙○○連同A車，則嗣遭 員警於（7日）2時50分許，在國道一號北上332.2公里處予
以攔停查獲，並自A車扣得附表二及附表三編號2至6所示之 物；及員警另在臺南市○○區○○路000號4樓之2，搜索查扣附 表一編號1、附表三編號1各所示之物，暨在新光碼頭便道， 查扣如附表一編號2所示之物各節，俱為被告甲○○所不爭執 （本院卷第69、71至72頁），且經證人丙○○先後於警詢、偵 訊供稱：甲○○有開槍，我有拿A車內球棒作勢要毆打乙○○， 乙○○就上A車，我們先在高雄市區繞，之後到臺南火葬場， 甲○○有跟乙○○談錢的事，最後才又將車開回高雄讓乙○○下車 ，然後我與甲○○於（7日）2時50分許，在國道一號北上332. 2公里處遭員警攔停查獲；及證人陳○○於警詢供稱：甲○○在 金暉飯店找到我，指示我用手機中軟體Zenly定位乙○○之所 在，發現乙○○在新光碼頭，我搭乘的車輛（指A車，下同） 就前往該處，乙○○之後有上車各等語綦詳（偵一卷第19至22 、181至182頁；第37至40頁）。暨經證人乙○○、吳詩涵證述 屬實（偵一卷第31至35、269至271頁；第41至43頁），並有 苓雅分局（搜索）扣押筆錄暨扣押物品目錄表（執行地點： 國道一號北上332.2公里路肩、新光碼頭便道、臺南市○○區○ ○路000號4樓之2）、自願受搜索同意書、勘察採證同意書、 扣押物照片、苓雅分局刑案勘察報告暨採證照片、高雄市政 府警察局111年2月17日高市警刑鑑字第11130982400號鑑定 書、內政部警政署刑事警察局111年2月10日刑鑑字第111000 5216號鑑定書等件在卷（偵一卷第45至83、315至321頁，偵 二卷第、49至50、59至70、81至85），暨附表一至三之物扣 案可稽，此部分事實同堪認定。
㈡關於被告甲○○所駕A車抵達新光碼頭時之下車人數等認定 1.由證人乙○○於110年12月7日警詢及同月9日偵訊中所證稱： 在新光碼頭時，對方有人持鐵棍朝我身上攻擊，但沒有打中 我，之後我上了A車才發現車內有陳○○在，而該車除了我及 陳○○之外，還有2至3人，其中由甲○○負責開車，我是乘坐在 後座中央，左邊是陳○○，右邊則是一位身材略胖的男子以手 勾住我的頸部等語（偵一卷第33、270頁），亦即乙○○清楚 記得在新光碼頭現場對方有手持「鐵棍」發動攻擊者，且其 嗣進入A車後，後座乃滿座，暨其位置居中，其僅係因不確 定A車副駕駛座是否亦遭人乘坐，方無法肯定A車斯時確切之 總人數；以之與證人丙○○於110年12月7日警詢及偵查中所供 述：我搭乘A車抵達新光碼頭後，有拿球棒作勢欲毆打乙○○ ，乙○○上車之後，甲○○與我分乘駕駛、副駕駛座，陳○○則是 坐在駕駛座後方位置等語（偵一卷第20頁），亦即丙○○乃斯 時明確供稱其在新光碼頭現場乃持「木製球棒」，嗣則乘坐 在A車副駕駛座等節相互比對，已足推認在新光碼頭現場，
除分持系爭手槍、木製球棒之被告甲○○、丙○○之外，尚有另 名男子（即甲男）手持「鐵棍」亦欲攻擊乙○○未果，且於乙 ○○進入A車後，該男子應係乘坐在「後座最右側」，致在後 座本已有陳○○之情況下，乙○○僅能坐在後座最中央位置。 2.更有甚者，證人陳○○前於110年12月7日警詢中另明確證稱： 我是搭乘A車去新光碼頭的，同車還有另外3個人，但我都不 認識，抵達碼頭之後，除了我之外，車上另外3個人都有下 車等語（偵一卷第38頁），與證人吳詩涵於110年12月6日警 詢中所證稱：對方鐵灰色的豐田廠牌汽車（指A車）下來3個 人拉乙○○，乙○○之後就上了該車，對方持有棍棒及槍等語（ 偵一卷第42頁），互核相符，益徵A車抵達新光碼頭之初， 車內除陳○○及被告甲○○、丙○○外，確另有甲男其人無訛，暨 僅陳○○始終留在A車內未下車，而同在A車內之被告甲○○一行 3人，則分持系爭手槍及附表三編號5、6所示鐵棍、木製球 棒下車，且被告甲○○持系爭手槍朝乙○○方向射擊1發子彈， 至於甲男、丙○○則俱以所持棍棒作勢欲毆打乙○○而遭乙○○閃 過，始屬實情。被告甲○○辯稱並無甲男其人，及證人丙○○附 和該辯解之相關證述內容，均屬飾卸之詞，並非事實，不足 採信。
3.至證人陳○○固嗣於112年9月5日本院審理中改證稱：我搭乘A 車前往新光碼頭時，車上連我在內共有3個人，抵達後我沒 有下車，只有甲○○與丙○○下車，我於警詢所稱人數應該是講 錯話云云（本院卷第135至138頁）。惟其為此等證述之「前 」，面對辯護人關於搭乘A車抵達新光碼頭人數之提問，乃 依序坦率答以「我忘記了」、「（除了我以外）…是2個吧， 如果沒有記錯的話」等語（本院卷第134至135頁），顯見其 於案發1年8月餘之本院審理中作證時，因時隔經久，實已對 本案缺乏精確之記憶，致在回答過程中充滿不確定，是其於 本案審理中之此部分所述，難認與事實相符，無足為有利被 告甲○○之認定；另員警於110年12月7日2時50分許，在國道 一號北上332.2公里處攔停A車時，固已未見甲男其人，惟參 諸被告甲○○於新光碼頭現場持用之系爭手槍斯時亦已不在A 車內，且乙○○進入A車後，A車乃不斷繞行各處達3小時餘等 節，既均業如前述，則甲男應已在A車繞行期間中先於某處 下車離去，是以本案僅被告甲○○、丙○○2人連同A車遭員警攔 停查獲一節，亦不足為並無甲男其人參與本案之有利被告甲 ○○推論，均併指明。
㈢關於被告甲○○有無妨害秩序犯意之認定
1.刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公然 聚眾」部分，於109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得
出入之場所聚集三人以上」。其修正理由（同第149條修正 說明）載敘：實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有 隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已 確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合。此 等見解範圍均過於限縮，也無法因應當前社會之需求。爰將 本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚 集」之行為為構成要件，亦即行為（人）不論其在何處、以 何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE、微信、網 路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集 行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約 定或臨時起意者均屬之等旨。是該修正條文除場所屬性不再 侷限於實質上一般大眾可共見共聞之地點外，並將在現場實 施騷亂之人數，明定為3人以上為已足，至若隨時有加入不 特定之群眾，或於實施強暴脅迫持續中，其原已聚集之人數 有所變化，均無礙於「聚集三人以上」要件之成立。而本罪 既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀 上自須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為 騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之 共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。若初係為另犯他 罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾 過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界 存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預 見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦 均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成，不論以 明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前鳩集約定 ，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力， 利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之 犯意存在（最高法院111年度台上字第5448號刑事判決意旨 參照）。
2.準此，被告甲○○一行3人偕陳○○同車（A車）前往新光碼頭之 本意，最初縱僅止於「主動與積欠債務未還且去向不明之乙 ○○碰面尋求協商機會」，然被告甲○○一行3人抵達係屬公共 場所之新光碼頭後，既分持系爭手槍及附表三編號5、6所示 鐵棍、木製球棒下車，並以鳴槍、持棍棒作勢揮舞之方式而 為前述犯行，衡諸常情，此舉自足使一般大眾產生騷亂，是 其等主觀上（至遲斯時已）確有聚眾騷亂之犯意存在，亦堪 認定。被告甲○○以乙○○欠債未還又所在不明於先，其才會夥 同丙○○透過陳○○想找乙○○出面協商乙節，抗辯自己欠缺妨害 秩序犯意，要屬無稽。
㈣關於乙○○究否已遭被告甲○○一行3人非法剝奪行動自由之認定
1.刑法第302條第1項所謂之「以其他非法之方法剝奪人之行動 自由」，泛指一切使被害人離開特定場域顯有困難之行為， 含利用被害人之恐怖心理甚或羞恥心，使其無法自由為場所 移動之舉，諸如，擅將入浴女子衣物取走使其不敢步出浴室 亦屬之。
2.證人乙○○固曾證稱：我是主動、自願進入A車俾與對方協商 債務，我不認為是被逼上車云云（偵一卷33、271頁）；且 證人吳詩涵亦證稱：乙○○於（6日）23時37分許，有使用FB 通訊軟體致電表示他是自願上A車處理債務糾紛云云（偵一 卷第43頁）。惟被告甲○○持用系爭手槍鳴發子彈，且丙○○、 甲男分持棍棒作勢揮舞後，長期避而不清償欠款之乙○○旋即 進入A車，既經本院認明如前，二者時間密接，在客觀上顯 存有相當關聯性。況再仔細審視證人乙○○前於警詢、偵查中 所證述之全情既為：我當天是跟配偶吳詩涵一起抵達新光碼 頭，約2、3分鐘後甲○○到場就直接拿槍出來，開完槍後其他 人就拿棍棒作勢要打我，但我當下有閃開並沒有被打中，我 發現對方的攻擊後感到害怕就馬上往後跑上我的車，但對方 手持棍棒把我拉住要我上他們的車，我就回對方說我自己上 車，我一上對方的車，他們就取走我帶的眼鏡保管，讓我看 不清楚等語（偵一卷第33、270至271頁）；復佐以證人陳○○ 前於警詢中另證稱：乙○○進入A車後乃曾遭恫以「小心一點 」、「我（們）知道你的朋友（親友）在哪裡…找得到」等 語（偵一卷第30頁）；遑論證人丙○○亦不諱言：甲○○要跟乙 ○○催討債務，乙○○表示不要嚇到也在場的女朋友（註：應是 指配偶吳詩涵，下同），乙○○因為怕嚇到他女友才跟我們走 等語（偵一卷第20、182頁），業足認定案發當時，在新光 碼頭現場順利閃過棍棒揮舞等攻勢之乙○○，雖曾順利跑返B 車駕駛座，但乃遭手持棍棒之對方出手拉扯致無法將B車駛 離，乙○○遂在「僅自身陷入險境」、「無辜配偶吳詩涵恐無 端併遭波及」之兩害相權下，擇危害較輕之前者，換言之， 乙○○唯恐同車之無辜配偶吳詩涵亦無端遭波及而心生畏懼， 方隨被告甲○○一行3人改赴A車，始屬的論。 3.迨乙○○進入A車後，負責駕駛該車之被告甲○○，乃使A車持續 在高雄市區、臺南火葬場等處繞行乙情，既經本院認定如前 ，若非被告甲○○本意藉由A車之保持行進讓車內乙○○無從輕 易脫身，並藉由A車繞行地點之選擇兼及夜間罕有人煙而無 從獲致立即有效援助之火葬場，令乙○○畏懼就範，孰能置信 ？益徵乙○○自「由B車駕駛座改赴A車」起，迄「嗣在高雄市 ○○區○○○路000號前（即九如交流道口一帶）下車」之期間， 其之行動自由確已遭被告甲○○一行3人刻意藉由前述手法予
以剝奪，而出於畏怖致實難任憑己意離去A車，且此情乃被 告甲○○一行3人執意致之無訛。乙○○在此期間中一度致電安 撫配偶吳詩涵不要擔心之舉措，暨其首揭關於係主動、自願 進入A車俾與對方協商債務等片段情詞，均不足為被告甲○○ 一行3人並未非法剝奪乙○○行動自由之有利認定。被告甲○○ 辯稱此部分應僅成立恐嚇危害罪云云，亦係卸責之詞，不足 採信。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告甲○○之各該犯行均至堪認定 ，俱應依法論科。
三、論罪與刑之加重、減輕事由：
㈠被告甲○○為本案犯行後，刑法業於112年5月31日經總統華總 一義字第11200045431號令公布增訂第302條之1條文，並自1 12年6月2日施行，該增訂規定：「犯前條第一項之罪而有下 列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬 元以下罰金：一、三人以上共同犯之。二、攜帶兇器犯之… 」等語，而在妨害自由行為人達3人以上或攜帶兇器違犯等 情形下，將刑法第302條第1項（原）所定「5年以下有期徒 刑、拘役或9000元以下罰金」，大幅加重為「1年以上7年以 下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，並未較為有利， 是依新舊法比較結果，被告甲○○就事實二之妨害自由犯行， 自應依（行為時之舊法即）刑法第302條第1項規定論處，首 應指明。
㈡核被告甲○○就事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項之未經許可持有非制式手槍罪；就事實二所為，則係 犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而 攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，及刑法 第302條第1項之非法剝奪他人行動自由罪。被告甲○○持用系 爭手槍鳴發子彈後，乙○○乃進入A車之基本社會事實既屬同 一，雖檢察官就此部分僅論以刑法第305條之恐嚇危害安全 罪，惟本院於當庭告知罪名暨相應犯罪事實令被告甲○○及辯 護人充分辯解、辯護後（本院卷第130、150、153頁參照） ，爰變更起訴法條而依非法剝奪他人行動自由罪予以審理； 又刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，以私行拘禁或 以其他非法方法，剝奪人之行動自由為要件。所謂非法方法 ，當包括強暴、脅迫、恐嚇等足以剝奪他人行動自由之情形 在內。故剝奪他人行動自由所實施之非法方法，縱合於刑法 第305條恐嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪他人行動自由 之部分行為，不應再論以該恐嚇危害安全罪（最高法院88年 度台上字第6758號判決意旨參照）。
㈢被告甲○○就事實二部分，與丙○○、甲男存有犯意聯絡、行為
分擔，均應論以共同正犯。又被告甲○○就該部分，係以一行 為犯前述意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以 上下手實施強暴罪、非法剝奪他人行動自由罪，為想像競合 犯，應從一重之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集 三人以上下手實施強暴罪論處。末意圖供行使之用而攜帶兇 器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分，雖未據檢 察官起訴，惟與已起訴（然如前述業經本院變更起訴法條） 之部分既具想像競合之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及 ，本院自當併予審究。
㈣被告甲○○就事實一、二之犯行，犯罪之時間、地點要非全然 相同，甚且手法各異，顯係出於各別犯意所為，自應予分論 併罰。
㈤刑之加重、減輕事由
1.刑法分則或刑事特別法有關加重其刑之規定，現行實務依其 性質，分為「總則」與「分則」加重。前者僅為處斷刑之範 圍擴大，未變更其犯罪類型，原法定刑不受影響；後者則屬 「借罪借刑」之雙層式簡略立法者，係以行為人所犯原罪， 加上其本身特殊要件為構成要件，借原罪之基準刑以（得） 加重其刑至二分之一為其法定本刑，即係就其犯罪類型變更 之個別犯罪行為予以加重，而與原罪脫離，並為獨立之另一 罪名，其法定刑亦因此發生伸長之效果，已係獨立之罪刑規 定，刑法第150條第2項所列各款即屬分則加重之適例，惟其 「法律效果」則採相對加重之立法例（最高法院111年度台 上字第3244號刑事判決意旨參照）
2.被告甲○○於事實二所示意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場 所聚集三人以上共同下手實施強暴犯行，乃係持系爭手槍現 身於上述公共場所，甚且尚有鳴發子彈之舉，對於公眾安寧 、社會安全之危害程度，及其所造成之騷動，顯非同小可， 本院認自應依刑法第150條第2項規定加重其刑。 3.被告甲○○於事實二所犯之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共 場所聚集三人以上共同下手實施強暴罪，經本院審酌後，既 「應」依法加重其刑而詳如前述，準此，被告甲○○此部分自 顯無刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」之適用餘地。是被告甲○○ 之辯護人就事實二部分，以此部分犯行導因於乙○○之欠債不 還，且乙○○也明確表示無意追究等由，請求依刑法第59條為 被告甲○○酌減其刑（本院卷第153至154頁），即屬無稽，併 予指明。
四、上訴有無理由之論斷：
原審就被告甲○○部分，據以論處罪刑，固非無見。惟查：㈠
被告甲○○就事實一部分，僅構成槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之未經許可持有非制式手槍罪，不另構成同條例第1 2條第4項之非法持有具殺傷力子彈罪（詳後述），原審誤認 另有該罪之成立，自有未合；㈡就事實二部分，被告甲○○乃 係與丙○○、「甲男」共同以一行為違犯意圖供行使之用而攜 帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，及「非法 剝奪他人行動自由罪」，原審認定共犯範圍為被告甲○○乃係 與丙○○、「陳○○」，且所犯為意圖供行使之用而攜帶兇器在 公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，及「恐嚇危害安全 罪」，俱屬違誤。被告甲○○就事實一部分以前述㈠之事由提 起上訴，屬有理由；其就事實二部分，以該部分應僅成立恐 嚇危害安全罪為由提起上訴，雖屬無理由，但該部分既有前 述㈡之可議，自亦無可維持，本院爰將原審關於被告甲○○之 部分，均予以撤銷改判（即主文第1項）。
五、量刑與定刑：
㈠本院審酌被告甲○○知悉具有殺傷力之系爭手槍對於人之生命 、身體暨社會治安將產生重大威脅，卻仍予以持有，另又進 而持犯在公共場所聚集3人以上共同下手實施強暴等犯行， 所為均屬不該。惟念被告甲○○就事實一之犯行全然坦承不諱 ，復就事實二部分之客觀犯罪事實，亦多所坦承，暨其此部 分犯行之最初動機，乃在圖使積欠債務未還且去向不明之乙 ○○出面協商債務，且乙○○於偵訊過程中即屢表明無意提告追 究之旨（偵一卷第35、271頁）。兼衡被告甲○○於本院審理 中自陳教育程度為高職畢業、目前任職於父親主持之工地、 月薪約3萬元、未婚且尚無子女之智識程度、生活狀況（本 院卷第154頁）等刑法第57條所列之一切情狀，就被告甲○○ 如事實一、二所示犯行，分別量處如主文第2項各所示之刑 ，並就併科罰金刑部分，諭知以1000元折算1日之易服勞役 折算標準。
㈡數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法 第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量， 定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間的 總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應 權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在 量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定， 採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併 之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部 界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰 相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值
要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授 與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧 刑罰衡平原則。查被告甲○○之事實一、二犯行，罪名雖屬迥 異，但均發生在110年間，認如以實質累加之方式定應執行 刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則 ，及考量因生命有限，刑罰對被告甲○○造成之痛苦程度，係 隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪 數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告甲○○行為之不法 性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），為被告甲○○所犯2 罪之有期徒刑部分，定應執行刑如主文第2項所示。六、沒收：
㈠扣案被告甲○○所持有如附表一編號1所示之物，為違禁物，不 問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定於事實 一所犯之罪，宣告沒收。又該物雖同為被告甲○○所有持犯事 實二所示之罪所用之物，惟如另依刑法第38條第2項前段對 之重複宣告沒收，則尚嫌贅餘（最高法院109年度台上字第3 770號判決採此見解），此際宜認已欠缺刑法上之重要性， 不再於該罪刑項下重複宣告沒收。
㈡扣案如被告甲○○所有之附表二編號1、附表三所示物品，均係 其於事實二犯罪所用或供犯該罪預備之物，應依刑法第38條 第2項前段規定，於該罪刑項下宣告沒收。
㈢扣案附表四所示物品雖同屬被告甲○○所有，但無確切證據足 認本案各該犯行相關，爰不予宣告沒收。
七、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨固另以：就事實一部分，被告甲○○於110年1至3月間 之某日，在臺南市東區仁和路某巷處，自年籍資料不詳之人 「侯勝益」處取得之物，除系爭手槍之外 ，尚有1顆具殺傷 力非制式子彈（即嗣經被告甲○○於事實二之新光碼頭現場擊 發者），因認此部分另涉槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有具殺傷力子彈罪。
㈡訊據被告甲○○堅決否認有此部分犯行，辯稱：「侯勝益」交 給我持有的子彈雖然可以擊發，但依我在新光碼頭的現場觀 察，當場就只聽見擊發的聲響而根本飛不遠，我懷疑那顆子 彈只是類似道具彈之物而不具殺傷力等語（本院卷第69頁） 。
㈢犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又槍砲彈藥刀 械管制條例第4條第1項第2款所欲管制之子彈，須以可供各 式槍砲使用，並具有殺傷力為要件。經查：
1.被告甲○○事實二之新光碼頭現場，曾以系爭手槍擊發1顆子 彈，固經本案認定如前，且依被告甲○○所述，該次所擊發之 子彈，乃與系爭手槍於同一時、地取得持有者。惟非制式子 彈縱可擊發，但因發射動能不足等故致經鑑定機關認不具殺 傷力者，亦非罕見，為本院執行審判職務上所已知之事項， 自不能單憑前述子彈已遭擊發，即率為不利被告甲○○之認定 。
2.員警固自新光碼頭現場查扣附表一編號2所示之物，且該物 經鑑定結果為「已擊發之非制式金屬彈殼」，雖有內政部警 政署刑事警察局111年2月10日刑鑑字第1110005216號鑑定書 在卷足憑（偵二卷第59至60頁）。惟經就前述鑑定書進一步 詢問當時之施鑑員警明確答以：在子彈未擊中物品之情況下 ，僅憑彈殼無法「斷定」殺傷力之有無，只能由彈殼膨脹程 度「協助研判」，然而本案送鑑彈殼之膨脹程度沒有很大（ 膨脹不明顯），不能排除該子彈最初只有彈殼與火藥而根本 未裝設彈頭等語（本院卷第77頁）；另偵辦本案之員警據報 前往新光碼頭現場後，清查現場結果發現子彈並未擊中任何 物品，且現場僅拾獲彈殼1顆未發現有彈頭，亦有職務報告 在卷可稽（本院卷第85頁），則在卷內已查無其他不利被告 甲○○明確事證下，依罪疑唯輕原則，本院只能為被告甲○○自 「侯勝益」處取得所持有、並於事實二之新光碼頭現場而予 擊發者，乃為只有彈殼與火藥而根本未裝設彈頭之不具殺傷 力子彈之認定。
3.綜上，本院既僅能認定被告甲○○所持有、嗣在新光碼頭現場 所擊發者，乃不具殺傷力子彈，依諸前述說明，其即不該當 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪 嫌，本院原應就此部分為無罪之諭知，然此部分苟成罪，核 與前揭之未經許可持有非制式手槍罪間，乃具有想像競合犯 之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
八、同案被告丙○○、林柏言部分經原審判決後，均未據上訴，是 以不在本院審理範圍而非本院得予審究，併指明之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 26 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 9 月 26 日 書記官 王居珉
附表一：
編號 扣案物名稱 數量 鑑定結果 1 非制式手槍 (槍枝管制編號0000000000，含彈匣） 1支 認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 2 非制式彈殼 1顆 認係已擊發之非制式金屬彈殼 附表二：
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 蘋果廠牌iPhone行動電話 1支 （含門號+00000000000號SIM卡1張、序號000000000000000） 2 蘋果廠牌iPhone行動電話 1支 （含門號0000000000號SIM卡1張、序號000000000000000） 附表三：
編號 扣案物名稱 數量 1 黑色手提包（裝盛附表一之物所用） 1個 2 開山刀 1支 3 西瓜刀 1支 4 摺疊刀 2支 5 鐵棍 1支 6 木製球棒 1支 附表四：
編號 扣案物名稱 數量 備註 1 蘋果廠牌iPhone行動電話 1支 （含門號0000000000號SIM卡1張、序號000000000000000）
◎附錄本案所犯法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1、4項》
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥