臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第196號
上 訴 人
即 被 告 葉百翔
選任辯護人 陳俊嘉律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄
地方法院111年度再字第7號，中華民國112年1月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第14965號、第18
833號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於定應執行刑部分撤銷。
前項撤銷部分，應執行有期徒刑肆年貳月。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告葉百翔（ 下稱被告）因犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第 三級毒品罪、修正後毒品危害防制條例第9條第3項、第4條 第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，經原審判 處罪刑後提起上訴，被告與其辯護人於本院準備、審判程序 時，均明示僅就原判決之量刑部分提起上訴，而不及於原判 決之犯罪事實、論罪部分等情，有本院準備、審判程序筆錄 可稽（見本院卷第102至103、199頁）。是被告係依刑事訴 訟法第348條第3項規定，明示就原判決有關刑之部分提起一 部上訴，而為本院審判範圍；原判決就修正前毒品危害防制 條例第4條第3項販賣第三級毒品罪、修正後毒品危害防制條 例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品罪之犯罪事實、論罪部分，則產生程序內部之一部拘 束力，不在本院審判範圍，是本院不就不在本院審判範圍部 分予以調查，應予敘明。
二、被告上訴意旨略以：其坦承犯行，本案2罪均應有毒品危害 防制條例第17條第1項規定及刑法第59條規定之適用，另原 審宣告刑及定應執行刑均有過重，請求從輕量刑等語。三、本院之判斷
(一)原判決認被告係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣 第三級毒品罪，及犯修正後毒品危害防制條例第9條第3項、 第4條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；被告 與綽號「小炸」之人，就修正前毒品危害防制條例第4條第3 項販賣第三級毒品罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同
正犯；被告所犯上開販賣第三級毒品罪（1罪）、販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品罪（1罪）之犯行間，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。本院基於上開犯罪事實及法 律適用，對於被告量刑部分為審理，先予敘明。(二)本案無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用 1.按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊 ，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵 查（或調查），並因而破獲者而言。而所謂「查獲」，除指 查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事 。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與 被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務 員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供 販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。 2.查被告上訴後於本院審理時主張，伊2次販賣毒品來源都是 游祥志，伊於民國109年6月1日開車搭載游祥志共同販賣含 有第三級毒品之毒品咖啡包給曾綻騏，伊於同年7月19日販 賣混合二種以上第三級毒品之毒品咖啡包，也是向游祥志取 得，綽號「小炸」之人與游祥志係不同人云云（見本院卷第 104、205至206頁），並舉其名下之中國信託商業銀行（下 稱中國信託）帳號：000000000000號帳戶，有匯款至游祥志 名下中華郵政帳號：00000000000000號帳戶之交易明細為證 （見臺灣高雄地方法院111年度再字第7號卷〈下稱原審再卷〉 第53至286頁）。惟被告為警查獲時，向警方聲稱：109年6 月1日伊開車搭載綽號「小炸」之人，販賣毒品咖啡包給曾 綻騏；安非他命是向綽號「好樂迪」之游祥志購買等語（見 高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10973848300 號卷第11、16頁），是被告就其於109年6月1日開車搭載之 人究為綽號「小炸」之人或游祥志，及游祥志販賣之物究為 毒品咖啡包或第二級毒品甲基安非他命，前後說詞已有不一 ，而有瑕疵。
3.另經原審函詢高雄市政府警察局鳳山分局有無因被告供述而 查獲毒品來源，由該分局先後函覆：被告為警查獲時，向警 方聲稱扣案之毒品咖啡包係向「小炸」所購買，然被告係使 用通訊軟體微信聯繫相約見面交易毒品，故無法得知「小炸 」之真實身分而偵辦；被告遭警查獲時，向警方聲稱扣案之 安非他命係向綽號「好樂迪」（游祥志）所購買，惟被告係 使用通訊軟體FACETIME聯繫相約見面交易毒品，故無法得知 「好樂迪」（游祥志）使用之手機門號，且依被告提供游祥 志之住所，經前去蒐證早已未居住於該址，故未有查獲其他
正犯或共犯等情，有高雄市政府警察局鳳山分局110年2月20 日高市警鳳分偵字第11070666300號函暨所附職務報告、110 年3月30日高市警鳳分偵字第11071331000號函暨所附職務報 告可佐（見臺灣高雄地方法院109年度訴字第848號卷〈下稱 原審訴卷〉第93至95、117至119頁）。 4.其後，證人游祥志到案後於原審審理時證述：我於109年、1 10年間有賣過第二級毒品安非他命給被告，交易方式有用現 金、也有欠款，被告偶爾會匯款至我郵局帳戶，對被告於10 9年4月16日至109年7月16日間共有7次自其中國信託帳戶匯 款至我郵局帳戶共新臺幣（下同）30,486元，沒有什麼印象 ，被告會匯款給我，有些是賣毒品的價金，有些是被告欠我 錢。我沒有提供過毒品咖啡包給被告，也沒有於109年6、7 月間賣咖啡包給被告，被告所匯款的錢並沒有賣咖啡包的錢 等語（見原審再卷第354至361頁）。復據證人游祥志於本院 審理時證述：我不認識證人（指曾綻騏），沒有印象搭乘過 被告開的車去交易毒品等語（見本院卷第201頁）。是依證 人游祥志上開證述，亦無從證明游祥志有販賣或提供本案含 有第三級毒品或混合二種以上第三級毒品之毒品咖啡包給被 告。從而，本案並無證據足認因被告之供述而有查獲其他正 犯或共犯，被告本案犯行自無從依毒品危害防制條例第17條 第1項之規定減輕其刑。
5.至被告於本院審理時聲請傳喚證人曾綻騏到庭指認被告於10 9年6月1日開車搭載之人是否為游祥志，以釐清被告有無供 出毒品來源。然證人曾綻騏經本院合法傳喚未到庭、復拘提 無著，致未能到庭接受交互詰問，有本院送達證書、拘票、 員警報告書及刑事報到單等附卷可憑（見本院卷第139、175 、183至187、195頁），是法院顯已善盡促使證人到庭接受 詰問對質之義務，其不到庭亦非可歸責於法院之事由，此部 分已屬不能調查，特此敘明。
(三)本案無刑法第59條酌減其刑規定之適用 1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得 依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀， 必有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情， 認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可 憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人 之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達 顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇 有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑 事由後之最低刑度而言。
2.經查，被告所涉修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第
三級毒品罪、修正後毒品危害防制條例第9條第3項、第4條 第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，因符合修 正前、後毒品危害防制條例第17條第2項及修正後毒品危害 防制條例第9條第3項等減輕、加重要件，宣告刑之範圍最低 為有期徒刑3年6月、3年7月。被告上訴主張所舉之犯罪情節 、犯後態度等情，容屬刑法第57條之量刑事項，尚難逕以援 為同法第59條酌減其刑之依據。況因毒品殘害國民身體健康 、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，近年來除積 極查緝毒品案件，並在各大媒體廣泛宣導反毒外，甚至立法 加重相關處罰，以期有效遏止毒品犯罪。被告無視政府杜絕 毒品禁令，仍意圖營利販賣第三級毒品及混合二種以上第三 級毒品與他人，毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上並無 犯罪情狀顯可憫恕之情形。再被告並未具體提出證明或釋明 有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起社會一般同 情，不得不販賣第三級毒品及混合二種以上第三級毒品之情 形，致其所犯之罪應各受有期徒刑3年6月、3年7月以下之酌 減優惠。至被告所指坦承犯行部分，業經原審依修正前、後 之毒品危害防制條例第17條第2項予以評價，且此項犯後態 度並非行為時之情狀，非屬刑法第59條應予審酌事項。從而 ，被告本案並無刑法第59條規定之適用。
四、上訴論斷之理由
(一)撤銷改判部分（即定應執行刑部分）
1.按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執 行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」 及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪 刑及定其應執行之刑而言（最高法院86年度台非字第297號 刑事判決參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執 行之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑 」並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判決所宣 告罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行 刑改判，其他罪刑部分駁回上訴。原審對被告論罪科刑，並 無違誤，應予維持，已如前述，惟按刑事審判旨在實現刑罰 權分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當 之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。 又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，參其立法 意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外， 更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰 犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回 復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑
倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效 應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑 主義，以期責罰相當，除應考量行為人所犯數罪反應出之人 格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關 刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第 5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下 限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑 自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、 平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權 之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之 目的，兼顧刑罰衡平原則。至數罪併罰定應執行刑之裁量標 準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑 罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼 此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害 法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及 罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適 之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界 限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718 號裁定參照）。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定， 應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬 相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度 較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同 之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之 個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任 非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為 人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機 均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應 酌定更低之應執行刑。
2.原判決就被告所犯如附表一編號1至2所示之2罪所處之刑度 ，定應執行刑為有期徒刑4年6月，固在各宣告刑之最長期（ 有期徒刑4年）以上，各刑合併之刑期（7年7月）以下，未 違反刑法第51條第5款之規定，且已有相當程度之減幅，惟 被告所犯各罪分別為販賣第三級毒品、販賣混合二種以上第 三級毒品罪，罪質相近，且其行為時間集中於109年6至7月 間，販賣對象僅有1人，綜合斟酌被告各次犯罪行為之不法 與罪責程度、所犯各罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加 重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施 以矯正之必要性、被告未來復歸社會之可能性，與被告參與 犯罪之時間短暫，且被告並無明顯之反社會人格，犯後於偵 查及原審、本院審理均坦承全部犯行，堪認尚有悔悟之心等
情，並衡以各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，再考量 其於原審前審（109年度訴字第848號）所受宣告刑及定應執 行刑間之比例，進而為整體非難評價，俾貫徹罪刑相當原則 ，以維護公平正義、法律秩序之理念及目的。原判決未慮及 前述定執行刑之原則、情節，所定執行刑略嫌過重，有失定 刑權衡之比例、平等原則，容有未當。被告上訴主張原審定 應執行刑過重，即有理由，應由本院將原判決關於定執行刑 部分予以撤銷，並依整體犯罪非難評價，其罪數所反應被告 之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑 罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑 如主文第2項所示，以符合罪刑相當及比例原則。 (二)上訴駁回部分（即原判決附表編號1至2所示各罪之宣告刑部 分）
1.被告此部分上訴主張應適用毒品危害防制條例第17條第1項 、刑法第59條等規定，依前揭【三、(二)(三)】部分之說明 ，並無理由。
2.又法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則 、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種 有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行 為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度， 以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防 犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而 為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職 權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57 條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法或不當。
3.本件原判決就被告犯行為量刑時，已依上揭規定說明係審酌 前揭各項情狀，及考量刑法第57條各款情形（見原判決第8 頁第20行至第9頁第4行），尚無濫用刑罰裁量權之情事，且 原審刑罰裁量之依據查核後亦與卷證相符，並無未予考量刑 法第57條各款情形，經核尚屬合法妥適。再者，原審就被告 本案販賣第三級毒品、販賣混合二種以上第三級毒品罪，因 符合修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項及修正後毒 品危害防制條例第9條第3項等減輕、加重要件，各量處有期 徒刑3年7月、4年，均僅較最低刑度3年6月、3年7月略高數 月，已屬甚輕，並無量刑過重之情形。本院綜合上情，認被 告就此部分主張原審宣告刑過重，請求從輕量刑云云，實非 可採。是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 19 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 鍾佩真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 9 月 19 日 書記官 蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正後毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
修正後毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。