臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上更一字第27號
上 訴 人
即 被 告 李德延
選任辯護人 徐豐明律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
0年度訴字第429號，中華民國111年6月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第7274、11179號），提起
上訴，判決後，經最高法院發回更審，上訴人申明僅就科刑部分
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號2之科刑部分，撤銷。
甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。 理 由
壹、本院審理範圍之說明
一、本院上訴審就附表所示販賣第二級毒品共10罪判決後，上訴 人即被告甲○○（下稱被告）就該10罪均提起第三審上訴，嗣 最高法院審理後，將本院上訴審關於「附表編號2該罪」撤 銷發回本院，是本院回復二審程序後之更一審審理範圍，僅 以原判決關於「附表編號2該罪」為限。辯護人一併爭執附 表編號4、6、7、8亦應適用毒品危害防制條例第17條第1項 規定減刑等部分（本院更一卷第149、152至153頁），尚非 本院更一審得予審究。
二、被告上訴範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。
㈡經查，被告及其辯護人始終只爭執原審量刑過重（而對於犯 罪事實、罪名與沒收均未爭執），嗣於本院更一審審理期日 ，更明示只對原判決之科刑事項提起上訴，至於原審所為之 其他判決內容，則不在上訴範圍（本院卷第149頁）。依據
前述說明，本院更一審僅就原判決「附表編號2該罪」之宣 告刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院 更一審審查範圍，先予指明。
貳、上訴有無理由之論斷與本院之量刑審酌
一、被告上訴意旨略以：附表編號2該罪，應另有毒品危害防制 條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲之減刑規定，及刑 法第59條規定之適用，蓋以被告交易之對象、價格，遠不能 與中、大型毒梟相提併論，犯情及犯罪所生損害輕微，且被 告坦承犯行、復無重大獲利、又供出毒品來源，犯後態度顯 屬良好，再者被告經濟來源僅為臨時工所得，卻又必須扶養 生病之母親與未成年子女，暨教育程度非高，乃係因不諳法 令，及不忍拒絕毒癮發作買家之苦苦哀求，方誤罹重典，自 足以引起一般同情而顯可憫恕等語（本院更一卷第91至103 、109至111、129至135、149、152至153頁；本院上訴卷第2 85至287頁），而指摘原判決就附表編號2該罪具量刑過重之 不當。
二、於審視被告上訴有無理由之前，首應先予說明之部分，乃被 告所犯附表編號2該罪刑之減輕事由。經查： ㈠毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑 被告就附表編號2之該次犯行，於偵查及歷審審判程序均自 白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑 。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑 被告於警詢時供稱其毒品來源為黃永鴻，警方因該供述，已 查獲其所稱毒品來源之人黃永鴻先後於110年1月19日、3月1 6日，販賣價值新臺幣（下同）5000元之1錢重第二級毒品甲 基安非他命各1次予被告之犯行，嗣並經檢察官提起公訴， 且已據法院就黃永鴻該2罪各判處有期徒刑5年8月之刑等情 ，有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年11月15日高巿警 刑大偵22字第11173110900號函、臺灣高雄地方檢察署110年 度偵字第22785、24281號及111年度偵字第5505號111年7月1 2日起訴書（起訴日期為111年7月12日，已在原判決宣判後 ）、臺灣高雄地方法院110年度訴字第544、619、820號及11 1年度訴字第497號合併判決節本等件在卷可稽（本院上訴卷 第189、215至222頁，本院更一卷第139至142之1頁）。又以 黃永鴻前述110年1月19日犯行之時間點、數量、交易價格， 核與被告附表編號2該罪相互比對，因附表編號2該罪之時間 點，連同附表編號1該罪，俱在黃永鴻之110年1月19日販賣 犯行「後」約一周內所為而時間緊接，且該2次之交易金額 累計為1500元，則以該累計之交易價格，應得反推被告該2
次犯行合計出售之甲基安非他命數量，尚未逾其前於110年1 月19日間向黃永鴻購入之數量，則在別無反證之情況下，自 應寬認被告辯稱：附表編號2該罪之毒品來源亦係黃永鴻等 語，尚非全然無憑，且檢警係因被告之供述，始查獲黃永鴻 於110年1月19日販賣甲基安非他命予被告之犯行，是故被告 所犯附表編號2該罪，乃有毒品危害防制條例第17條第1項之 適用，爰依該規定減輕其刑。
㈢附表編號2該罪並無刑法第59條規定之適用 1.犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括 法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適 用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別 有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍 嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法 院100年度台上字第744號判決意旨參照）。 2.本院審酌被告明知毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒 品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，販賣毒品 更為法所嚴厲禁止，卻為貪圖不法利益即販售第二級毒品毒 品，漫延流毒遺害，對社會秩序危害非輕，對照販賣第二級 毒品罪法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，即原 可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定 刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處，難認情輕法重， 是首揭上訴意旨所指之交易動機、對象、價格及所生損害等 犯情、犯後態度良好、家庭經濟狀況困難各節，均非客觀上 足以引起一般同情之情狀，而有情堪憫恕之情事。遑論被告 前因販賣第二級毒品等罪，經臺灣高雄地方法院以102年度 聲字第5117號裁定應執行刑為有期徒刑8年10月確定，於102 年5月15日入監服刑，於108年9月12日縮短刑期假釋付保護 管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院更一 卷第59至60、67頁），被告卻於該案假釋期間違犯罪名同為 販賣第二級毒品之附表編號2該罪，益徵被告執意販毒營利 而未知警惕、悔改，斷非首揭上訴意旨所稱係因不諳法令， 致在不忍拒絕毒癮發作買家之苦苦哀求下誤罹重典，而有情 堪憫恕之情。更有甚者，被告就附表編號2之該罪，已可依 毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定遞減輕其刑， 減輕後更無情輕法重之情，故該罪自無適用刑法第59條規定 酌減其刑之餘地，被告及辯護人此部分所述，即無可採。 ㈣結論：
被告所犯附表編號2該罪，同時有毒品危害防制條例第17條
第2項、第1項之減輕事由（共2項減輕事由），應依法遞予 減輕之。
三、原判決就被告所犯附表編號2該罪部分，量處如該附表「原 判決主文欄」所示之刑，固非無見。惟檢警業依被告供述， 查獲其所犯附表編號2該罪之毒品來源乃黃永鴻，已如前述 ，原判決「未及」審酌此情致漏未（併予）適用毒品危害防 制條例第17條第1項規定減刑，自有未合。被告及辯護人首 揭上訴意旨，就附表編號2該罪應另依刑法第59條規定予以 遞減輕其刑之部分，雖尚屬無理由，而業經本院詳述如前， 惟就原判決該部分未適用毒品危害防制條例第17條第1項規 定減刑，致對該罪之量刑具有過重之失部分，則屬有理由， 自應由本院將原判決附表編號2該罪之科刑部分，予以撤銷 改判（即主文第1項所示）。
四、本院審酌被告漠視法令禁制，於販賣第二級毒品前案之假釋 期間，販賣甲基安非他命，助長施用毒品惡習，戕害國民身 心健康，並已對社會治安造成危害，所為實屬不該。惟念被 告於偵查及歷審全然坦承犯行不諱，且供出毒品來源經檢警 查獲，犯後態度實屬良好。考量本案之販賣金額乃為1000元 ，金額尚非甚鉅。末兼衡被告於本院審理中自陳專科肄業之 智識程度，及其因他案入監服刑前，原以臨時工收入維生， 且尚須扶養母親、子女之收入、生活情狀、家庭狀況等刑法 第57條各款所列一切情狀，就附表編號2該罪，爰量處如主 文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 26 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 9 月 26 日 書記官 王居珉
附表（即原判決及本院上訴審判決之附表一）： 編號 販賣對象 販賣時間（民國） 販賣地點 交易金額（新臺幣） 販賣方式 原審主文 1 略 110年1月23日18時31分35秒聯絡後未久 略 500元 略 略 2 方澤彥 110年1月26日12時23分40秒聯絡後未久 高雄市前鎮區中華五路939巷河邊某處 1000元 甲○○以其持有之附表二編號1之手機與方澤彥聯絡後，在左列時地，以左列金額，販賣甲基安非他命1包予方澤彥，甲○○當場將甲基安非他命1包交給方澤彥，並向方澤彥收取價金 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年伍月。 扣案附表二編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 略 4 5 6 7 8 9 10 ◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。