臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第795號
上 訴 人
即 被 告 李政霖
選任辯護人 李明燕律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 張逸威
選任辯護人 廖傑驊律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
109年度重訴字第17號，中華民國111年6月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第918號、108年度毒
偵字第1952號、108年度偵字第7026號、108年度偵字第7058號、
108年度偵字第7059號、108年度偵字第7060號、108年度偵字第7
824號、108年度偵字第7825號、109年度偵字第919號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於張逸威犯如附表一編號2至5部分暨其定執行刑部 分，及李政霖犯如附表一編號2至4之宣告刑暨其定執行刑部 分，均撤銷。
二、李政霖犯如附表一編號2至4所示之罪，各處如附表一編號2 至4「本院主文」欄所示之刑。
三、張逸威被訴起訴事實三附表編號2至4販賣第二級毒品，及起 訴事實四販賣第三級毒品未遂部分，免訴。
四、其他上訴駁回。
事實及理由
甲、程序部分
(一)原審判決後，⑴檢察官及被告何祥生、梁立傑、楊承翰，就 被告何祥生、梁立傑、楊承翰經判處原審判決有罪（原審附 表一編號1至6）及判決免訴（被訴違反組織犯罪防制條例部 分）部分，均未上訴，而告確定；⑵檢察官及被告李政霖， 就被告李政霖經原審判決有罪之原判附表一編號6、7所示之 罪，均未上訴，且就被告李政霖經原審判決免訴部分（被訴 違反組織犯罪防制條例部分）均未上訴，故已確定；⑶檢察 官及被告張逸威，就被告張逸威經原審判決無罪部分（被訴 違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）及經原審判決免訴部分（
被訴違反組織犯罪防制條例部分）均未上訴，亦告確定。(二)上訴人即被告李政霖就原審所判附表一編號1至5之罪表明均 就量刑部分為上訴（見李政霖上訴狀及本院準備程序筆錄， 本院一卷19至20頁、187頁），已如前述；被告張逸威就原 審所判附表一編號1之罪表明就量刑部分為上訴，其餘附表 一編號2至5之罪則全部上訴（見本院準備程序筆錄，本院一 卷195頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院就被告 李政霖附表一編號1至5之罪及被告張逸威附表一編號1之罪 審理範圍自僅及於量刑部分，至於未表明上訴之其餘部分（ 原判決關於被告李政霖附表一編號1至5之罪及被告張逸威附 表一編號1之罪之犯罪事實、所犯法條及沒收等）則不屬本 院審判範圍。
乙、被告李政霖關於附表一編號1至5之刑部分及被告張逸威關於 附表一編號1之刑部分
壹、原審所認定被告李政霖關於附表一編號1至5、被告張逸威附 表一編號1之犯罪事實、所犯罪名。
一、犯罪事實如【附件】。
二、所犯罪名
(一)被告李政霖、被告張逸威如附表二編號1（即附表一編號1） 所為，是犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。
(二)被告李政霖如附表二編號3、4（即附表一編號3、4）所為， 係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。
(三)被告李政霖如附表二編號2（即附表一編號2）所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、修 正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被 告李政霖如附表二編號2所示販賣甲基非他命及搖頭丸犯行 ，係將甲基安非他命及搖頭丸同時販售交付如該編號所示之 購毒者，乃以一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪及販賣第三 級毒品罪，2 罪間具想像競合關係，應依刑法第55條規定， 從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
(四)被告李政霖如犯罪事實欄一、㈡（即附表一編號5）所為，均 係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、3項之販賣第三 級毒品未遂罪。
(五)被告李政霖所犯如附表一編號1至5所示各罪，均係犯意各別 、行為互殊，俱應分論併罰。
貳、處斷刑事由
一、刑法第25條第2 項規定
被告李政霖如犯罪事實欄一、㈡所示犯行（即附表一編號5）
，已著手於販賣第三級毒品之行為，惟未及售出即遭警方查 獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
二、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定(一)修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾 經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（被 告李政霖、張逸威行為後，毒品危害防制條例於109 年1 月 15日修正，於109 年7 月15日施行，經為新舊法比較，修正 後之規定提高販賣第二級毒品、販賣第三級毒品、持有第二 級毒品刑罰上限，又增加販賣混合種類毒品之加重其刑規定 ，更限縮自白犯罪減輕其刑之適用範圍，是以修正後毒品危 害防制條例並未有利於被告，故適用修正前毒品危害防制條 例論處）。
(二)被告李政霖就如犯罪事實一、㈠及㈡（即附表一編號1至5）犯 行；被告張逸威就附表一編號1犯行，於偵查及審理時坦承 不諱，依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均 應減輕其刑。
三、毒品危害防制條例第17條第1 項規定
(一)毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」
(二)關於警方如何查獲被告李政霖等人如犯罪事實一、㈠所示於108年8月7日販入之甲基安非他命來源一事，經本院詢偵查機關屏東縣政府警察局潮州分局，該分局111年11月9日潮警偵字第11132527200號函及附件偵查報告(本院卷一205至207頁)函覆略稱：「一、警方勘查楊承翰手機通訊軟體微信，發現其與暱稱「包包」之人談論購毒之訊息，復於108年8月28日14時53分許通知楊嫌至本分局到案說明，坦承向微信暱稱「包包」之女子購買安非他命及毒品咖啡包之情事，亦指認上游藥頭為陳雅琳無誤，警方始據以偵辦。二、警方於108年8月28日11時23分借提李政霖，至本分局製作警詢筆錄，指認上游藥頭係暱稱包包之女子，惟不知其真實姓名，經提供犯罪嫌疑人紀錄表供指認，方指認上游藥頭為陳雅琳」；並有被告李政霖、同案被告楊承翰108年8月28日警詢筆錄(偵7026卷三第3頁至第17頁、偵7026卷三第109頁至第122頁）、指認，又該毒品來源陳雅琳因於108年8月7日販賣甲基安非他命給被告李政霖等一案，業經法院判決確定等情，有該案之臺灣屏東地方法院、本院及最高法院之刑事判決在卷可考（見原審卷二第367至386頁），堪認被告李政霖確有供出其毒品來源，因而使偵查機關得以查獲該人，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，就被告李政霖如附表二編號2至4所示販賣第二級毒品罪犯行，減輕其刑。(三)至被告李政霖另辯稱：其所犯附表一編號1所示之販賣第二 級毒品亦因被告李政霖供出毒品來源陳雅琳因而查獲，而有 毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。但是陳雅琳是 於108年8月7日販賣甲基安非他命給被告李政霖等，與附表 一編號1販賣第二級毒品犯行，於時序上觀之，明顯可知無 因果關係，無法認有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之 適用。
四、刑法第59條規定之說明
(一)犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑。刑法第59條定有明文。又按刑法第59條之酌量減 輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情 ，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 至被告犯罪後態度良好，僅可為法定刑內從輕科刑之標準， 不得據為酌量減輕之理由（最高法院109 年度台上字第1729 號判決參照）。
(二)被告張逸威固以其坦承附表一編號1犯行，僅是小額交易，
為幫助李佳璇業績，所得均交予被告李政霖，請求就所犯附 表一編號1所示販賣第二級毒品罪依刑法第59條酌減其刑。 但考量被告張逸威與被告李政霖等人共同圖以販賣毒品牟利 ，非迫於無奈，更害及國民健康，而其等前揭犯罪，均係法 令嚴禁之事，明知而為，法治觀念欠佳，依犯罪情狀，難謂 有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般人同情之處 ，客觀上並無顯可憫恕宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事 ，本院因認無援引刑法第59條規定為被告張逸威上述犯罪酌 減其刑之餘地。
五、綜合上述，被告張逸威於所犯附表一編號1所示之罪，有毒 品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由；而被告李政霖， 則於：⒈所犯附表一編號1所示之罪，有毒品危害防制條例第 17條第2 項刑之減輕事由；⒉所犯附表一編號2至4所示之罪 ，均有毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等2個刑之減 輕事由；⒊所犯附表一編號5所示之罪（即犯罪事實一、㈡所 示犯行），有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條 第2項等2個刑之減輕事由，爰就被告李政霖有2個刑之減輕 事由部分，分依刑法第70、71條規定遞減之。丙、被告張逸威被訴關於起訴事實三編號2至4及起訴事實四部分 ：
壹、公訴意旨關於被告張逸威除經論罪科刑之附表一編號1以外 其他起訴事實三、四被訴販賣第二、三級毒品部分略以：一、被告張逸威與被告李政霖、梁立傑、李佳璇等自108年4月起 ，共同基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意聯絡，由李 政霖為首並擔任金主，以LINE及微信等通訊軟體，名為「太 極聯盟」之群組為聯繫方式，嗣後楊承翰、何祥生2人，並 於000年0月間起亦加入該販毒集團，分工方式為：李政霖為 總指揮且為出資購毒之「金主」、販毒所得亦係交由李政霖 統一分配，李政霖；李佳璇擔任「總機」兼「會計」，負責 在GRINDR交友軟體上張貼販毒廣告、並以GRINDR交友軟體及 Line通訊軟體與買家聯絡毒品交易之時間、地點、金額、數 量後，再傳訊予下述「送毒車手」前往指定地點與買家碰面 而面交毒品、收款；李佳璇並會計算每日收支帳目；梁立傑 、何祥生、楊承翰3人輪班擔任開車送毒品至指定交易地點 ，而將欲販售之甲基安非他命交付予買家並收款之「送毒車 手」工作，張逸威、楊承翰則自行在GRINDR交友軟體上張貼 販毒廣告找買家並與買家磋商後，將客人之資訊傳給李政霖 或李佳璇進一步聯絡買家並出貨。李政霖、何祥生及梁立傑 並在台中一同將李政霖、何祥生、梁立傑、李佳璇向不詳上 游購買之甲基安非他命分裝成小包以供販售。
嗣因梁立傑於108年7月21日晚間販毒時，因遭警方圍捕逃逸 ，渠等於臺中市集團性販毒之犯行已遭臺中市政府警察局烏 日分局警方鎖定後，張逸威依李政霖指示，於108年7月23日 至屏東縣○○鎮○○○○○○○○○○○○○○○○○縣○○鎮○○路000號4樓之7」 房屋，以作為該集團之新販毒據點，並持續將毒品買家之購 毒資訊告知李政霖或李佳璇。
二、被告張逸威與被告李政霖、何祥生、梁立傑、李佳璇、楊承 翰等人共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由李政霖、 何祥生、梁立傑、李佳璇一同前往新北市淡水區，由何祥生 、梁立傑負責開車往返、李政霖並出資新台幣（下同）20萬 元，而向不詳上游購入約250公克甲基非他命後，帶回臺中 市準備販售，李政霖、何祥生及梁立傑並一同將該批毒品分 裝成小包以供販售；另於108年8月7日晚間，由李政霖出資2 8000元，並與楊承翰、何祥生一同至屏東縣竹田鄉臺一線與 公正路往北100公尺處，向陳雅琳（所涉販賣毒品部分業經 本署提起公訴）購買28000元數量不詳之甲基安非他命，並 帶回上開租屋處，李政霖、何祥生、楊承翰、李佳璇及梁立 傑等人一同將該批毒品分裝成小包以供販售。而李佳璇GRIN DR交友軟體上則在將帳號之匿稱取名為「呼朋引伴」，說明 為「可私、可送、可試」等語；楊承翰則在上開交友軟體上 將帳號之匿稱取名為「營、煙（圖片）」；張逸威則在上開 交友軟體上將帳號之匿稱取名為「菸（圖片）」，而向不特 定網友公開張貼販賣甲基安非他命（代號香菸、糖果）、毒 品咖啡包（代號咖啡杯、飲料）、搖頭丸（MDMA、丸子、領 帶、貢丸）之廣告，於屏東縣○○鎮於○○○○○號2至4所示之期 間，從事販毒犯行。
起訴書附表編號2至4：
編號 販毒時間 販毒方式及分工 販毒金額 2 108年8月8日12時30分許 由李佳璇擔任「總機」以GRINDR交友軟體及Line通訊軟體與買家暱稱「TW」之男子聯絡甲基安非他命交易之時間、地點、金額、數量後，再傳訊予何祥生、梁立傑等人前往位於台中市○○區○○○路000號前，由被告梁立傑交付甲基安非他命1小包及搖頭丸3顆，並分別收取價金3500元、1500元。 甲基安非他命、3500元；搖頭丸、1500元 3 108年8月8日晚上7時15分許 由楊承翰擔任「總機」以GRINDR交友軟體及Line通訊軟體與買家暱稱不詳之之身穿橘色上衣卡其褲男子聯絡甲基安非他命交易之時間、地點、金額、數量後，再傳訊予何祥生、梁立傑等人前往位於彰化市○○00街00號前，交付甲基安非他命2公克，並收取價金5500元 甲基安非他命、5500元 4 108年8月8日晚上8時18分許 由李佳璇擔任「總機」以GRINDR交友軟體及Line通訊軟體與上開買家暱稱「JY」之男子聯絡甲基安非他命交易之時間、地點、金額、數量後，再傳訊予何祥生、梁立傑等人，前往位於彰化市○○00街00號前，交付甲基安非他命2公克，並收取價金6800元 甲基安非他命、6800元 三、被告張逸威與被告李政霖、何祥生、梁立傑、李佳璇、楊承 翰等人共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於108年8月初 ，由李政霖出資，楊承翰不詳上游購入含有第三級毒品-甲 苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分之毒品作為毒品咖啡包 原料後，帶回上開租屋處，由楊承翰調配比例跟重量與跳跳 糖混裝後，再與何祥生、李政霖等人以封膜機封膜，分裝成 小包以供販售；李佳璇、楊承翰、張逸威等人則在GRINDR交 友軟體上以上開帳號，而向不特定網友公開張貼販賣含有上 開第三級毒品成分之毒品咖啡包（1包600元），以「二、」 所示之分工方式販賣毒品咖啡包，因遭查獲而未遂。 四、公訴人因認被告張逸威與同案被告李政霖、何祥生、梁立傑 、李佳璇、楊承翰如起訴事實「三」所為，係共同犯毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌；如犯罪起訴 事實「四」所為，係共同違反毒品危害防制條例第4條第6項 、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。
貳、按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符。又按被告未經審判證明有罪確定前， 推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認 定犯罪事實，此為刑事訴訟法第154 條亦有明文。而認定犯 罪事實的證據，雖然不以直接證據為限，間接證據也包括在 內，但無論是直接證據或間接證據，作為訴訟上的證明，要 達到通常一般人都不致於有懷疑，而可以確信其為真實的程 度，方可作出有罪的認定，如果無法達到此種程度，而有合 理的懷疑存在時，就無法作出對被告不利的認定（最高法院 76年臺上字第4986號刑事判例意旨參照）。參、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決；刑事訴訟法第 302條第1款定有明文；復按同一案件繫屬於有管轄權之數法 院者，由繫屬在先之法院審判之，依刑事訴訟法第8條之規 定不得為審判者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第8條 前段、第303條第7款分有規定；此即訴訟法上所謂一事不再 理之原則，於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，刑法 所定之想像競合犯或修正前之連續犯均係裁判上之一罪，其 一部分犯罪事實已經提起公訴或自訴或曾經判決確定者，其 效力當然及於全部，如檢察官復將其他部分重行起訴，應分 別諭知免訴或公訴不受理之判決，最高法院60年台非字第77 號判例、96年度台上字第4611號判決意旨可資參照。肆、公訴人認被告張逸威與同案被告李政霖、何祥生、梁立傑、 李佳璇、楊承翰，有犯意聯絡及行為分擔，而共同涉起訴事 實「三」表編號2至4所示販賣第二級毒品罪嫌，起訴事實「 四」所示販賣第三級毒品未遂罪嫌【被告何祥生、梁立傑、 楊承翰就此部分經原審判處附表一編號1至4販賣第二級毒品 、附表一編號5販賣第三級毒品未遂之罪刑確定】，並依檢 察官之起訴事實二、三、四，就被告張逸威所為之行為分擔 ，乃以下列證據為其論據：
1.李政霖、何祥生、梁立傑、李佳璇、楊承翰、張逸威被告李 政霖於警詢及偵查中之自白、證述。
2.證人即被告李政霖之妻子陳宇羚於警詢中之證述。 3.自被告張逸威手機翻拍之Line通訊軟體訊息翻拍照片、及自 被告李政霖手機翻拍其與被告張逸威對話Line通訊軟體訊息 翻拍照片【證明附表編號1之犯罪事實】。
4.自被告李佳璇手機翻拍對話紀錄、Line通訊軟體訊息翻拍照
片、GRINDR交友軟體私訊訊息翻拍照片【證明附表編號2、4 之犯罪事實】。
5.扣案之被告李政霖、楊承翰、李佳璇、梁立傑手機中Line或 微信通訊軟體訊息翻拍照片、被告李佳璇手機中另有GRINDR 交友軟體私訊訊息【翻拍照片「太極聯盟」Line通訊軟體群 組內之訊息，係張貼送貨地點、時間、買家身分、價格或對 帳紀錄；且手機內有有告李佳璇在GRINDR交友軟體張貼販毒 廣告及與洽詢之買家磋商毒品交易之訊息】。
6.屏東縣政府警察局潮州分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 案如犯罪事實欄所載之物品、內政府警政署刑事警察局108 年10月29日刑鑑字第1080084211號鑑定書、108年11月22日 刑鑑字第1080084204號鑑定書、蒐證照片。伍、經查：
一、下述事實為被告張逸威所不爭執，且有下列證據可參，堪以 認定：
⒈被告張逸威於108年7月23日至屏東縣○○鎮○○○○○○○○縣○○鎮○ ○路000號4樓之7」房屋（下稱屏東租屋處，即原判決「前址 租屋處」）；⒉又李政霖、何祥生、梁立傑、楊承翰、李佳 璇在該屏東租屋處居住，並存放、分裝所購得之第二級毒品 甲基安非他命、含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他 命即MDMA、N,N-二甲基安非他命、第三級毒品之錠劑（下稱 搖頭丸）；含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西 酮之粉末分裝成咖啡包（下稱毒品咖啡包），以供販賣，並 以使用網路交友軟體廣告兜售、聯絡，而以附表二編號2至4 所示方式，販賣第二級毒品（其中編號2為同時販賣第二、 三級毒品）既遂，惟毒品咖啡包部分經兜售著手販賣然未及 賣出而未遂，而共同為附表一編號1至5所示犯行；及⒊本案 搜索扣押經過併在屏東租屋處扣得大量毒品、分裝工具等物 品（扣押物品及鑑定結果詳如附表三）等情，為被告張逸威 所不否認，且經被告李政霖、何祥生、梁立傑、楊承翰於警 詢、偵查、原審審理中；被告李佳璇於警詢、偵查供陳、證 述〔被告李政霖見偵7026卷四第443至449頁，原審卷二第16 、17頁，原審卷三第164、165、168、169、319頁；被告何 祥生見偵7026卷二第21至25、383頁，偵7026卷四第11至27 頁，原審卷二第170頁，原審卷三第182、184至192、319頁 ；被告楊承翰見偵7026卷三第225至231頁，原審卷二第42頁 ，原審卷三第195、196、319頁；被告梁立傑見偵7026卷四 第335至341頁，原審卷二第17頁、原審卷三第175、177、17 8、319頁；被告李佳璇見他2563卷第111頁至第122頁、偵70 26卷三第253頁至第265頁、他2563卷第325頁至第331頁，具
結333頁、偵919卷第219頁至第221頁）；並有108年7月23日 屏東租屋處租賃契約書1份；中山路派出所108年8月11、12 日員警職務報告書各1份、屏東縣政府警察局潮州分局109年 5月22日職務報告及附件1份、被告李政霖等人槍砲、毒品案 現場位置圖1紙；屏東縣政府警察局潮州分局108年8月10、1 1日搜索及扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索照片、扣案物 品照片多張（偵7026卷一第27頁至第29頁第169頁、第173頁 至第237頁、偵919卷第131頁至第177頁）； 且有屏東縣政 府警察局潮州分局112年7月22日潮警偵字第11231351700號 函及附件員警偵查報告、數位證物勘查報告及相關照片黏貼 紀錄表(本院卷二第51至224頁)、「太極聯盟」群組LINE對 話紀錄截圖；被告楊承翰與暱稱「包包」（陳雅琳）間微信 應用程式畫面翻拍照片、被告李政霖、何祥生、梁立傑、楊 承翰彼此間之行動電話通訊應用程式對話畫面翻拍照片；被 告楊承翰行動電話通訊應用程式對話畫面翻拍照片、被告楊 承翰之通訊應用程式微信對話紀錄翻拍照片、被告李佳璇行 動電話通訊應用程式對話畫面翻拍照片、被告李佳璇通話紀 錄及LINE對話紀錄翻拍照片等在卷可稽。則被告張逸威承租 屏東租屋處，確實有供作李政霖、何祥生、梁立傑、楊承翰 、李佳璇在該屏東租屋處居住，並存放、分裝毒品，以為販 賣之用。
二、被告張逸威雖辯稱：其係因陳宇玲與李政霖夫妻請求下，共 同至潮州鎮尋找租屋處，惟李政霖並未告知係為販賣毒品為 使用，其考量與陳宇羚間共同準備未來經營夜市燒烤攤位， 始出面與房東承租屏東租屋處，不知悉被告李政霖等人至屏 東是要販毒等語。而證人陳宇玲於原審審理中證稱：搬來潮 州是因為我跟張逸威要到屏東夜市擺攤，張逸威有和我一起 去採購等語（原審卷三第7至13頁）；證人即被告李政霖證 稱於原審、本院審理中證稱：當時我老婆陳宇玲跟張逸威要 在夜市擺攤，才會在潮州找房子，我是用來潮州夜市擺攤的 理由請張逸威來潮州找房子，張逸威是到後來我們被抓的時 候，才知道我們被通緝等語（原審卷三第7頁至第327頁、本 院一卷第365至386頁）。然：
(一)李政霖、何祥生、梁立傑、李佳璇等人原在台中地區為販毒 行為，因梁立傑於108年7月21日晚間於交易毒品時，於執行 網路巡邏而鎖定梁立傑之員警圍捕中逃逸，其等知悉已遭臺 中市政府警察局烏日分局警方鎖定偵查，為躲避追查，李政 霖乃謀為南下另覓住處以求能繼續為販賣毒品犯行【李政霖 、何祥生、梁立傑、李佳璇因在台中地區之販賣第二級毒品 案件經臺灣台中地方法院108年度訴字第2311、2836號、109
年度訴字第222號判處罪刑，並經臺灣高等法院臺中分院109 年度上訴字2641、2655、2656號駁回上訴，再經最高法院11 0年度台上字第6225號駁回上訴確定，見原審二卷第199至23 5頁、調一卷第61至90頁、調二卷第341至475頁，下稱臺中 前案】，而張逸威知悉上情，依李政霖指示，於108年7月23 日至屏東縣潮州鎮向房東簽約承租李政霖所看上之屏東租屋 處，而李政霖及何祥生、梁立傑、楊承翰、李佳璇以屏東租 屋處存放、分裝第二、三級毒品以為販賣，而為前述販賣第 二級毒品、第三級毒品既遂；販賣第三級毒品未遂之情，為 被告張逸威，並於108年8月31日警詢、108年9月17日偵訊中 供稱：「於108年7月23日南下來潮州的時候，就帶著安非他 命毒品了，我在潮州這段期間的7月底到8月6號有回去台中 ，我回到潮州租屋處就有看到他們有毒品咖啡包及搖頭丸； 我在客廳桌上看到很多包跳跳糖包裝，李政霖說這個跳跳糖 是毒品；所承租○○鎮○○路000號0楝4樓之7係李政霖提供金錢 後由我承租。我知道利用該處所作為分裝、販賣毒品的場所 ；於108年7月23日南下來潮州的時候，他們在躲警察」等語 （偵7026卷四第180至181頁、184頁；偵7026卷四第169頁） ，且被告張逸威就知悉被告李政霖及何祥生、梁立傑、楊承 翰、李佳璇等人販賣毒品及分工於警詢、偵查中亦予供述（ 偵7026卷四第177至185頁、167至173頁）。而李佳璇於警詢 中亦證稱：「於108年7月21日因運送毒品時遭台中烏日分局 警察圍捕脫逃後，我們共7人分別駕駛3輛自小客車南下潮州 鎮，我駕車搭載陳宇羚及張逸威，李政霖跟梁立傑共乘，楊 承翰和何祥生共乘。潮州租屋處是由李政霖出資以張逸威之 名義承租」等語(他2563卷第111頁至第122頁）。(二)並參酌上述在屏東租屋處內查扣大量毒品、分裝工具等狀態 （詳見附表三及搜索扣押照片），及梁立傑於108年7月21日 在臺中於員警圍捕中脫逃後，被告張逸威即於108年7月23日 簽立屏東租屋處租賃契約，並李政霖夫妻及何祥生、梁立傑 、楊承翰、李佳璇、張逸威入住之時間緊密性，及依前述卷 附（本院卷二第51至224頁）偵查報告數位證物勘查報告顯 示勘查被告李政霖扣案手機，被告李政霖於108年8月1日(凌 晨不詳時間)成立「太極聯盟」以為販毒工作群組，被告李 政霖並無避諱使被告張逸威加入群組（被告張逸威暱稱為「 我的小鹿」），均足顯被告被告張逸威對被告李政霖等南下 屏東租屋處之販毒品行為當有知悉。況且，張逸威承租屏東 租屋處藏匿人犯案，業經臺灣臺中地方法院108年度訴字第2 311、2836號、109年度訴字第222號刑事判決，判處有期徒 刑3月確定（此詳下述），有臺灣高等法院被告前科紀錄表
、臺灣臺中地方法院前述刑事判決可參（即臺中前案之第一 審判決，調一卷第61至90頁），並經本院調取臺中前案卷宗 核閱無誤。由此可見，即便被告張逸威或兼有南下擺攤之意 ，被告張逸威是知悉被告李政霖等為躲避警方追查，南下另 覓住處並存放、分裝毒品，以繼續為販賣毒品犯行，而仍承 租屏東租屋處。故被告張逸威上述辯解，乃避重就輕卸責之 詞，而證人陳宇玲、李政霖前述證詞，則為迴護被告張逸威 ，均與事證不符，無可採信。
三、至檢察官認被告張逸威除有前述於108年7月23日向房東簽約 承租屏東租屋處行為以外；就被告張逸威關於起訴事實三附 表編號2至4所示3次販賣第二級毒品（附表一編號2至4）、 起訴事實四販賣第三級毒品未遂犯行（附表一編號5），尚 認被告張逸威有在GRINDR交友軟體上將帳號之暱稱取名為「 菸（圖片）」，而向不特定網友公開張貼販賣甲基安非他命 （代號香菸、糖果）、毒品咖啡包（代號咖啡杯、飲料）、 搖頭丸（MDMA、丸子、領帶、貢丸）等廣告，持續將毒品買 家之購毒資訊告知李政霖或李佳璇之行為。然被告張逸威就 此辯稱：其除曾因李佳璇所請，為幫李佳璇衝業績而有為附 表一編號1之毒品交易，就沒有再參與被告李政霖等人之販 賣毒品行為，沒有用網路GRINDR交友軟體、Line通訊軟體張 貼販毒訊息也聯絡任何購毒者等語。而：
(一)遍查卷內資料，就被告張逸威張貼販毒訊息或聯絡購毒者之 扣案手機及手機內資料，僅有經論罪科刑之附表一編號1交 易相關之扣案手機訊息翻拍照片，其餘遍查與附表一編號2 至5販賣毒品相關之各扣案手機訊息翻拍照片（含扣案之被 告李政霖、楊承翰、李佳璇、梁立傑手機中Line或微信通訊 軟體訊息翻拍照片、自被告李佳璇手機翻拍對話紀錄、Line 通訊軟體訊息翻拍照片、GRINDR交友軟體私訊訊息翻拍照片 等）等事證資料，均非來自被告張逸威之手機，亦查無與被 告張逸威涉入之相關訊息，此由檢察官起訴書關於附表編號 2至4（附表一編號2至4）之起訴事實亦無提及被告張逸威有 何分工，及證據清單編號「8、9、10、11」所示本案各被告 之手機訊息及翻拍照片亦僅有附表一編號1有與被告張逸威 相關訊息，亦可為佐證。參酌本院函請屏東縣政府潮州分局 數位鑑識被告張逸威、李政霖手機，確認有無被告張逸威網 路GRINDR交友軟體張貼販賣毒品之訊息，經函覆：「另警方 檢視張逸威（如警方扣押物品目錄表編號368)手機，手機内 的程式已經不存在GRINDR之交友軟體，無法得知張逸威關於 在該交友軟體從事招攬客源之相關佐證資料，然警方查獲李 政霖等人涉嫌毒品及槍砲等案時，勘驗李政霖（如警方扣押
物品目錄表編號361)手機，在警方所彙整之照片黏貼紀錄表 編號11、12、13，為李政霖與張逸威從微信中談論關於販毒 之聊天紀錄，由張逸威告知李政霖客人面交時的衣著特徵與 毒品價格數量『迷彩背心』、『迷彩客人』、『3500』。（西元20 19年7月27日22時11分）」，而函文中所謂108年7月27日張 逸威與李政霖之對話實是附表一編號1毒品交易相關聯絡對 話，更足顯見除被告張逸威於附表一編號1販賣第二級毒品 犯行以外，並無證據可證被告張逸威有其餘檢察官所指張貼 在GRINDR交友軟體上將帳號之暱稱取名為「菸（圖片）」， 而向不特定網友公開張貼販賣甲基安非他命、毒品咖啡包、 搖頭丸之廣告，持續將毒品買家之購毒資訊告知李政霖或李 佳璇之行為。
(二)佐以被告張逸威於警詢中供稱：我在GRINDR同志交友平臺開 設的帳號是放一根香煙的圖形，就有網友來詢問：第二級毒 品甲基安非他命的價格，我是在108年7月22日接到李政霖跟 陳宇羚告訴我要搬到屏東，就開車載我下去找房子，我當時 很掙扎不想下去，（你搬到潮州後，還有無協助李政霖販賣 安非他命毒品？）答：有的，我在108年7月27日李佳璇用 LINE跟我說，小鹿（我的绰號)再幫我找1個客人(指毒品買 家），我就開GRINDR設立一根煙的照片，就有人問：我毒品 的價格，決定要買1公克的安非他命，約在臺中市南區的麥 當勞交易，我就把訊息交給李佳璇，後來，再跟李政霖回報 對方的穿著，李政霖說，叫他站出來，我快到了，再2個紅 綠燈。我回報李政霖，他在樓下。」；「（你們以何方式販 賣何種毒品？）我也有參與販賣毒品，我的工作就是在平台 上找藥腳，我只參與販賣安非他命的部分等語(警7200卷三 第347頁至第349頁、偵7026卷四第177頁至第185頁），則被 告張逸威於警詢中僅供述具體參與附表二編號1毒品交易。 佐以擔任總機之被告李佳璇於警詢時供稱：「（警方檢視妳 手機内發現有販售毒品之價目表潮流冰試館，這是何人製作 ？上頭符號代表為何？詳如手機編號365内之標號4圖樣）這 是我做的。要傳給購毒者的價目表。是楊承翰叫我幫忙他做 的。冰淇淋代表二級毒品甲基安非他命，咖啡代表毒品咖啡 包，一串丸子代表搖頭丸；楊承翰、何祥生所製作毒品咖啡 包除了張逸威、陳宇羚之外，其他人都有喝過。我們試喝調 配比例口感」等語(他2563卷第116頁至117頁），而否認被 告張逸威有參與毒品咖啡包之販賣，且被告李政霖、何祥生 、梁立傑、楊承翰、李佳璇均未供述被告張逸威除附表一編 號1毒品交易外，有何出資、購毒、試毒、分裝、在社群媒 體軟體廣告、聯繫購毒者、出面交付毒品、收取款項、記帳
等販賣毒品相關行為，依此，實無證據認定被告張逸威有此 部分檢察官所指之行為。
四、刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫 助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為 者 而言。是以，如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成 要件 以外之行為者，即屬幫助犯，而非共同正犯。所謂以 幫助他 人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助 成他人犯 罪之實現而言；所謂參與犯罪構成要件以外之行 為者，係指 其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容， 而僅係助成其 犯罪事實實現之行為而言。而：
(一)被告張逸威明知被告李政霖等為躲避警方追查，南下另覓住 處並存放、分裝毒品，以繼續為販賣毒品犯行，而仍承租屏 東租屋處；而其承租屏東租屋處，確實供作李政霖、何祥生 、梁立傑、楊承翰、李佳璇在該屏東租屋處居住，並存放、 分裝毒品，而對其等附表一編號2至4所示販賣第二級毒品（ 其中附表2為同時販賣第二、三級毒品）既遂，附表一編號5 所示販賣第三級毒品咖啡包未遂犯行，有所助益。則被告張 逸威基於幫助犯意，而以上述構成要件以外行為，幫助販賣 第二、三級毒品，而為幫助犯甚明。
(二)至檢察官雖以被告張逸威與同案被告李政霖、何祥生、梁立 傑、李佳璇、楊承翰，就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。然而：被告張逸威承租屏東租屋處僅為助 益販毒行為，並非販賣毒品之構成要件行為；且卷內查無被 告張逸威有何檢察官所指在GRINDR交友軟體上向不特定網友 公開張貼販賣甲基安非他命、毒品咖啡包、搖頭丸等廣告、 提供向持續將毒品買家之購毒資訊告知李政霖或李佳璇等行 為，亦無任何證據證明被告張逸威就附表一編號1至5，有其 他行為之參與，參以被告張逸威供稱其僅參與附表一編號1 販賣毒品行為，當時是應李佳璇所請，為幫增加李佳璇業績 才會參與，只有參與這1次等語，並被告張逸威雖為「太極 聯盟」」Line通訊軟體群組成員，然僅是單純加入，並未在 其中有任何發言，亦無任何有「太極聯盟」Line通訊軟體群 組內張貼送貨地點、時間、買家身分、價格或對帳紀錄等訊 息之紀錄，再佐以被告李政霖證述：我販毒的部分，被告張 逸威沒有參與到，只有一次好像是李佳璇拜託他幫忙回訊息 而已。他沒有參與販賣第三級毒品咖啡包等語（本院二卷36 7至368頁），而被告李佳璇所證稱被告張逸威之行為亦僅是 附表一編號1部分（偵7026三卷第255至257頁），其他被告 何祥生、梁立傑、楊承翰未供述被告張逸威就附表一編號2 至5有何參與，則亦未見有何與李政霖、何祥生、梁立傑、
李佳璇、楊承翰共同犯罪之意思聯絡或謀議。堪認被告張逸 威就附表一編號2至5所示販賣第二級毒品、第三級毒品既未 遂犯行，僅是基於幫助之意思，而為承租屏東租屋處之之助 益販賣毒品行為而已，尚無與李政霖、何祥生、梁立傑、李 佳璇、楊承翰彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己 犯罪行為之意思，客觀上呈現分工合作，彼此互補，協力完 成犯罪之行為可言，檢察官認被告張逸威為此部分販賣第二 、三級毒品既未遂之共同正犯，尚乏其據。
(三)至被告張逸威雖於原審審理中曾坦承檢察官起訴附表二編號 2至4、起訴事實三所示共同販賣第二、三級毒品犯行，然於 本院審理中辯稱：其係未詳閱起訴書所載内容，誤會原審辯 護人意見，而誤為坦承等語，經核被告張逸威於原審109年1 2月21日準備程序中一開始確實僅稱：我僅承認起訴書附表 編號1，其他沒有參與，嗣方改稱全部坦承等語，有原審準 備程序筆錄（原審卷二第37頁至第48頁）、本院112年3月17 日勘驗筆錄(本院一卷305至308頁)可參，且卷內實無任何被 告張逸威以網路GRINDR交友軟體張貼販賣毒品，持續將毒品 買家之購毒資訊告知李政霖或李佳璇之證據，而無事證可佐 其自白之真實性，自無法據以為不利被告張逸威之認定。五、依此，檢察官所舉之證據尚不足證明就附表一編號2至5所示