臺灣高等法院臺南分院民事裁定
112年度抗字第105號
抗 告 人 吳來運
代 理 人 陳樹村律師
曾浩銓律師
相 對 人 樂雨庭
上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於民國112年7月13日臺
灣臺南地方法院112年度裁全字第31號裁定，提起抗告，本院裁
定如下：
主 文
原裁定廢棄。
抗告人以新臺幣51萬5,710元或同額之銀行無記名可轉讓定期存單為相對人供擔保後，相對人就坐落臺南市○○區○○○段0000○0000地號土地，及同段422建號建物（以上權利範圍均為全部），不得為讓與、設定抵押、信託及一切處分、設定負擔行為。聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、按民事訴訟法第528條第2項規定，抗告法院為裁定前，應使 債權人及債務人有陳述意見之機會。旨在保障債權人及債務 人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否。此項 關於假扣押之規定，依同法第533條規定，於假處分準用之 。惟假處分係保全程序，其執行應依強制執行法第132條第1 項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。考量此項 立法旨趣，債權人對駁回其假處分聲請之裁定提起抗告，倘 為防止債務人隱匿或處分財產，自無須使債務人有陳述意見 之機會（最高法院104年度台抗字第61號裁定參照）。本件 抗告人就駁回其假處分聲請之原裁定提起抗告，本院審酌全 案情節，認有維持假處分隱密性之必要，基於保全程序之目 的，爰未使相對人陳述意見，合先敘明。
二、抗告人聲請及抗告意旨略以：伊於民國97年6月20日向第三 人丘秀芬購買坐落臺南市○○區○○○段0000○0000地號（106年1 0月28日重測前地號為臺南縣○○市○○段00000○00000地號）土 地，並向第三人朱美珍購買前開土地上同段422建號（106年 10月28日重測前建號為臺南縣○○市○○段000○號）建物即臺南 市○○區○○○路000號房屋（上開土地及房屋下合稱系爭不動產 ）供己自行居住，並基於信任關係於同年月26日將系爭不動 產借名登記於未與伊同住之子即第三人吳哲雄名下，而由伊 自行給付系爭不動產之地價稅及房屋稅。詎吳哲雄趁系爭不 動產於106年重測換發其新所有權狀之機會，在未告知伊且 未經伊同意之情況下，於111年8月2日將系爭不動產以贈與
為原因移轉登記予其妻即相對人，嗣於今年0月間吳哲雄將 系爭不動產之112年房屋稅繳款書交伊繳費時，因上開繳款 書內所載納稅義務人名字變為相對人，伊始知上情，該贈與 移轉登記行為係屬無效或得撤銷，伊得終止借名登記關係後 代位吳哲雄請求相對人返還。又相對人與伊小兒子即第三人 吳忠賢不合，曾揚言要將伊及吳忠賢趕出系爭不動產，顯有 藉此拒絕承認系爭不動產為伊所有，並有將系爭不動產任意 處分或抵押借款之可能。倘相對人將系爭不動產所有權移轉 登記予他人或為讓與、設定負擔、信託及其他一切負擔、處 分行為，縱聲請人日後提起之本案訴訟獲勝訴確定判決後， 仍將有不能強制執行或甚難執行之虞，使抗告人之本案請求 即無從達其終局目的，為免請求標的之現狀變更，抗告人願 供擔保代釋明之不足，請法院裁定准許就系爭不動產為假處 分等語。並聲明：㈠原裁定廢棄。㈡請准抗告人提供現金或等 值之銀行無記名可轉讓定期存單為相對人擔保後，相對人就 系爭不動產不得為讓與、設定抵押、信託等一切處分及負擔 行為。
三、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲 請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能 強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第53 2條定有明文。又按請求及假扣押之原因，應釋明之。前項 釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者， 法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，同法第526條 第1項、第2項亦已分別明訂，且依同法第533條之規定為假 處分所準用。是債權人就假處分之請求，及假處分之原因， 及因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執 行之情事，應提出可使法院信其事實上主張大概為如此者之 證據釋明之，如已提出釋明，但其釋明尚有不足者，經債權 人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院亦得定相當之擔保 ，命供擔保後為假處分。
四、經查：
㈠抗告人主張系爭不動產原為其所購買並借名登記於其子吳哲 雄名下，系爭不動產現由其居住使用，並由其保管所有權狀 且繳納相關稅款，惟吳哲雄趁系爭不動產重測取得換發新所 有權狀之機會，未經其同意將系爭不動產贈與移轉登記予相 對人，該贈與移轉登記行為係屬無效或得撤銷，其得終止借 名登記關係後代位吳哲雄請求相對人返還等情，業據提出系 爭不動產之土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物買賣所 有權移轉契約書、臺南縣永康地政事務所97永權字第8235號 、8236號土地所有權狀、97永權建字第4604號建物所有權狀
、臺南市政府財政稅務局107年至109年之地價稅繳款書、10 8至109年、111年至112年之房屋稅繳款書原本、臺南市○○區 ○○○段0000地號土地登記第一類謄本影本，及丘秀芬、朱美 珍於112年7月18日所出具之聲明書為證（見原審卷第13頁至 第35頁、本院卷第15頁至第17頁、第140頁、第143頁），核 與本院依職權調閱兩造全戶戶籍謄本、系爭不動產異動索引 查詢資料、系爭不動產於106年12月15日以贈與為由移轉登 記予相對人之相關資料（見本院卷第41頁至第54頁）相符， 堪認相對人已就本件假處分請求為相當之釋明。 ㈡至假處分之原因部分，因吳哲雄未經抗告人同意，業於111年 8月2日將系爭不動產以贈與為由移轉登記予相對人一情，已 如前述。相對人雖為抗告人兒媳，但因與吳哲雄之弟吳忠賢 不合，曾向抗告人揚言要出售系爭不動產後將抗告人及吳忠 賢趕出系爭不動產等情，亦經吳忠賢於112年6月19日提出聲 明書附卷可參。相對人既為系爭不動產之登記名義人，即得 隨時處分系爭不動產或設定負擔，其既與抗告人及小叔吳忠 賢相處不睦，則有不經抗告人同意處分系爭不動產之可能， 縱抗告人日後對相對人提起塗銷所有權移轉登記之訴，倘相 對人於抗告人所提本案訴訟判決確定前處分系爭不動產或設 定負擔，將使抗告人即使取得本案勝訴判決，仍有不能強制 執行或甚難強制執行之虞，堪認抗告人對於假處分之原因已 有釋明，雖釋明仍有不足，惟其陳明願供擔保以補釋明之不 足，則其假處分之聲請，即屬有據，應予准許。五、按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備 供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假 處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或 因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最 高法院103年度台抗字第540號裁定意旨參照）。本件假處分 乃禁止相對人就系爭房地為讓與、移轉、出租、設定負擔及 其他一切處分行為，則相對人因假處分所受損害，其數額應 以相對人於本案訴訟審理期間，不能利用或處分系爭房地所 可能發生之法定遲延利息損失定之。經查，系爭不動產於1 11年7月20日經吳哲雄贈與予相對人時，曾經財政部南區國 稅局核定其價額為新臺幣（下同）2,380,198元一節，有卷 附財政部南區國稅局贈與稅不計入贈與總額證明書可按，且 為抗告人所不爭（見本院卷第109頁、第139頁），則以該核 定價額作為系爭不動產之價值，應尚妥適。又抗告人主張將 向相對人提出塗銷系爭不動產移轉登記之本案訴訟，為得上 訴第三審之事件，參酌民事通常訴訟程序第一、二、三審之 辦案期限分別為1年4月、2年、1年，推估本案訴訟約需4年4
月（共52個月），認相對人於本案訴訟審理期間，不能利用 或處分系爭不動產所可能發生之法定遲延利息損失為515,71 0元【計算式：2,380,198元×5％×52/12＝515,710元（小數點 後4捨5入）】。則本件抗告人對於相對人所為假處分之擔保 金額，應酌定為515,710元為適當。
六、綜上，本件抗告人就本件假處分之請求與原因均已有所釋明 ，雖其釋明尚有不足，惟抗告人既陳明願供擔保以補釋明之 不足，依前說明，其假處分之聲請，應得准許。原裁定認抗 告人未釋明假處分之請求及原因，駁回抗告人之聲請，尚有 未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由。爰 由本院將原裁定予以廢棄，另裁定如主文第2項所示。七、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 112 年 9 月 15 日 民事第一庭 審判長法 官 王金龍
法 官 孫玉文
法 官 劉秀君
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新臺幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 112 年 9 月 15 日
書記官 蘭鈺婷
【附註】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。