臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第513號
上 訴 人
即 被 告 楊詠傑
公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
110年度訴字第973號中華民國112年1月5日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第16570號）關於刑之部分
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」。查被告提起上訴，明白表示 對於原審認定之犯罪事實及罪名等均不爭執，僅針對原審宣 告之「量刑」提起上訴，請求本院從輕量刑（本院卷第23至 25頁上訴狀，第121至122頁審理筆錄參照），依據上開條文 規定，本院審判範圍僅及於原判決「量刑」妥適與否，原審 認定之「犯罪事實、罪名、沒收」均不在本院審理範圍內（ 上開條文立法理由參照）。
二、被告量刑上訴意旨：
㈠被告就附表一編號1-5犯行，販賣第二級毒品次數為5次，對 象僅3人，販賣毒品數量及獲利非鉅，販毒所得僅3500元， 惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤毒 販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，原 審宣告前開依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後之 最低刑度，仍有情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則 ，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。
㈡被告有固定工作，因母親罹有缺血性心臟病，長期追蹤治療 ，有文雄醫院診斷證明書可佐，相關醫療費用及支出均由被 告負擔，生活壓力不可謂不重，適因周俊豪調用毒品，為賺 取微薄價差貼補生活支出及報答侯建宏等3人於被告腳傷期 間之幫忙，一時失慮而無償轉讓，致罹刑章，然被告於警、 偵、審均自白犯行，犯後態度良好，懇請釣院審酌犯罪情節 與其所犯法定刑相較，實有情輕法重之憾，有情堪憫恕之處 ，原審未依刑法第59條予以酌減，容有未當，爰請再依刑法 第59條規定，予以酌減，以啟自新。
三、核被告就附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就附表二編號1至6所為 ，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，業據原審認定 在案，爰為以下刑之判斷：
㈠刑之減輕：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分： 被告於偵查及審判中，已就附表一編號1至5所示販賣第二級 毒品部分及附表二編號1至6所示轉讓禁藥部分，均自白犯行 ，揆諸前揭說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分： 經查，被告雖於警詢供出毒品來源為「張昭祈（即綽號「美 戀」）」，並經警於111年7月1日以南市警歸偵字第1110357 766號移送書移送臺南地檢署偵辦等情，有臺南市政府警察 局歸仁分局111年10月14日南市警歸偵字第1110559333號函 及所附刑事案件報告書在卷可參（原審卷第185至189頁）。 惟經臺南地檢署檢察官偵查後，以張昭祈否認犯行，且除被 告之單一指證外，尚無其他證據足資認定張昭祈有販賣第二 級毒品甲基安非他命予被告之犯行，遂以該署111年度偵字 第17158號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署臺南檢察分 署（下稱臺南高檢署）予以維持，有上開不起訴處分書及臺 南高檢署處分書在卷供參（原審卷第193至197頁）。張昭祈 既因犯罪嫌疑不足而為不起訴處分確定在案，即難認被告有 所謂供出毒品來源因而查獲其他正犯。從而，被告雖供出毒 品來源係張昭祈，然並未因而查獲其他正犯或共犯，核與毒 品危害防制條例第17條第1項之規定不合。被告及辯護人主 張應有該條項減輕或免除其刑之適用，並非可採。 ⒊刑法第59條酌減其刑部分：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現 刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪 刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律 感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應 注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59 條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59 條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯 罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀， 並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量
，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否 猶重等），以為判斷。刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其 他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕 其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號 判決意旨參照）。經查，本件被告販賣第二級毒品甲基安非 他命之對象有3人，次數達5次，所為不僅戕害他人身心健康 ，且間接危害社會治安，情節非輕，況依被告前案紀錄所示 ，其先前曾因持有第二級毒品等案件經法院判處罪刑，甫於 109年10月12日執行完畢，竟再為本案販賣毒品犯行，顯見 其並未因前案刑之執行而獲有警惕，反而一再接觸毒品，甚 至變本加厲從事販毒行為，所為難認有何值得同情之處。再 參以被告所犯如附表一所示之各次販賣甲基安非他命犯行， 經如前述依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，有 期徒刑部分之法定最低刑度降低為5年，較之原定最低刑度 已有明顯減輕，亦無其他事證可認被告上開犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱使宣告上開法 定最低刑度猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，自無再 依刑法第59條規定酌減其刑餘地。準此，辯護意旨認被告所 為如附表一所示之各次販賣第二級毒品犯行，均有刑法第59 條酌減其刑規定之適用，即屬無據。
㈡原審刑之審酌：
原審認被告販賣第二級毒品5次、轉讓禁藥6次之事證明確， 予以論罪，並審酌被告應知悉甲基安非他命戕害人體身心健 康之鉅，卻不思遵循法紀，明知政府嚴令禁止販賣、轉讓毒 品甲基安非他命，竟無視國家杜絕毒品之嚴刑峻罰，及毒品 甲基安非他命對於人身之戕害，為圖不法利益，鋌而走險， 販賣毒品甲基安非他命及無償轉讓禁藥助長施用毒品之惡習 及毒品之氾濫，所為殊屬不該；復考量被告在案件經查獲後 ，歷經偵審過程中均坦承不諱，堪認確有悔意，犯後態度尚 可，又參以被告販賣甲基安非他命之次數為5次，每次交易 金額介於500元至1,000元，對象為3人；轉讓禁藥即甲基安 非他命犯行，對象為3人，被告販賣、轉讓之數量，相較於 大盤、中盤毒販，尚屬有別，散播範圍有限，並兼衡被告於
本院審理時自陳之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分 別量處如附表一編號1至5、附表二編號1至6所示之刑。復以 被告所犯雖為數罪，惟考量被告所犯附表一編號1至5所示罪 刑，屬不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪，其所犯如附 表二編號1至6所示罪刑，則屬不得易科罰金但得易服社會勞 動之罪，核屬刑法第50條第1項但書所列情形，日後檢察官 於執行時勢必將詢問被告就如附表一編號1至5、附表二編號 1至6所示各罪要否聲請定應執行刑，是依最高法院110年度 台抗字第489號裁定意旨，本案被告所犯數罪，爰僅為各罪 宣告刑之諭知，而暫不定其應執行之刑。本院經核原審認事 用法，並無不當，量刑方面尚稱允洽，應予維持。 ㈢被告刑之上訴理由不可採：
被告以上開情詞提起上訴，指摘原審量刑過重云云。惟按量 刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟 酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指 為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第24 46號判決意旨參照）。查被告雖主張適用刑法第59條，然觀 其前科紀錄表長達6頁，除本案外另有酒駕、藏匿人犯、毒 品、詐欺之前科，難認有何情堪憫恕之處；再者，原審各罪 量處有期徒刑5年至5年1月，僅較法定最低度刑5年高出1月 ；況上開量刑乃第一審法院之職權行使，業如前述，此部分 並無比例失衡之處，其上訴主張適用刑法第59條酌減，難認 有據。本案原審就量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款 量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量情事，各罪僅 量刑並無過重，其餘抗辯，已為原審審酌，上開認定及量刑 ，並無違誤不當。
㈣綜上，被告持上開事由提起上訴而指摘原審量刑過重不當， 為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱斈如
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一： （金額單位：新臺幣/元） 編號 交易對象 販賣時、地及行為 證據出處 罪刑及沒收 1 周俊豪 周俊豪於110年7月9日凌晨0時56分許前某時，以門號0000000000號行動電話撥打楊詠傑門號0000000000號行動電話，聯繫交易價值500元之甲基安非他命，於110年7月9日凌晨0時56分許，在楊詠傑位於臺南市○○區○○路0段00號住處0樓客廳，由楊詠傑交付甲基安非他命1包予周俊豪，並收受價金，以此方式完成交易。 1.證人周俊豪於警詢、偵查中之證述（見警卷第11 9至135頁；偵字卷第289至295頁） 2.指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第137至145頁） 3.蒐證照片（見警卷第147至149頁） 4.監視器錄影擷取畫面（見警卷第149頁） 楊詠傑犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年。扣案如附表三編號3所示之物沒收。未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 周俊豪於110年8月1日晚間9時55分許前某時，以門號0000000000號行動電話撥打楊詠傑門號0000000000號行動電話，聯繫交易價值500元之甲基安非他命，於110年8月1日晚間9時55分許，在楊詠傑位於臺南市○○區○○路0段00號住處外馬路邊，由周俊豪先將價金交付予楊詠傑，楊詠傑再將甲基安非他命1包丟在地上後，告知周俊豪拾取，以此方式完成交易。 楊詠傑犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年。扣案如附表三編號3所示之物沒收。未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 郭義城 楊詠傑於000年0月00日下午3時17分許起，以門號0000000000號行動電話撥打郭義城門號0000000000號行動電話，聯繫交易價值1,000元之甲基安非他命，於同日下午5時許，在楊詠傑位於臺南市○○區○○路0段00號住處0樓客廳，由楊詠傑交付甲基安非他命1包予郭義城，並收受價金，以此方式完成交易。 1.證人郭義城警詢、偵查中之證述（見警卷第197至203頁；偵字卷第47至49頁） 2.指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第205至215頁） 3.證人郭義城持用手機內之通聯紀錄翻拍照片（見警卷第219頁） 4.蒐證照片(見警卷第217頁) 楊詠傑犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表三編號3所示之物沒收。未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 范姜義南 范姜義南於110年7月30日中午12時許前某時，以門號0000000000號行動電話撥打楊詠傑門號0000000000號行動電話，聯繫交易價值1,000元之甲基安非他命，於110年7月30日中午12時許，在楊詠傑位於臺南市○○區○○路0段00號住處0樓客廳，由楊詠傑交付甲基安非他命1包予范姜義南，並收受價金，以此方式完成交易。 1.證人范姜義南於警詢、偵查中之證述（見警卷第235至243頁；偵字卷第373至379頁） 2.指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第245至253頁） 3.蒐證照片(見警卷第255頁；偵字卷第319頁) 楊詠傑犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表三編號3所示之物沒收。未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 范姜義南於110年8月5日凌晨3時許前某時，以門號0000000000號行動電話撥打楊詠傑門號0000000000號行動電話，聯繫交易價值500元之甲基安非他命，於110年8月5日凌晨3時許，在楊詠傑位於臺南市○○區○○路0段00號住處0樓客廳，由楊詠傑交付甲基安非他命1包予范姜義南，並收受價金，以此方式完成交易。 楊詠傑犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年。扣案如附表三編號3所示之物沒收。未扣案之販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二： 編 號 轉讓對象 轉讓時、地及行為 證據出處 罪刑及沒收 1 侯建宏 楊詠傑於110年7月中旬某日時，在其位於臺南市○○區○○路0段00號住處0樓客廳，無償提供甲基安非他命1包予侯建宏施用。 1.證人侯建宏於警詢、偵查中之證述（見警卷第93至99頁；偵字卷第137至139頁） 2.指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第101至105頁） 楊詠傑犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 2 楊詠傑於000年0月下旬某日時，在其位於臺南市○○區○○路0段00號住處0樓客廳，無償提供甲基安非他命1包予侯建宏施用。 楊詠傑犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 3 楊詠傑於110年8月4日晚間11時許，在其位於臺南市○○區○○路0段00號住處0樓客廳，無償提供甲基安非他命1包予侯建宏施用。 楊詠傑犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 4 盧信勇 盧信勇於110年7月14日凌晨0時16分許，幫楊詠傑購買食物至楊詠傑位於臺南市○○區○○路0段00號住處，楊詠傑遂於同日凌晨0時40分許，無償提供1個玻璃球量的甲基安非他命予盧信勇施用。 1.證人盧信勇於警詢、偵查中之證述（見警卷第159至166頁；偵字卷第95至97頁） 2.指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第167至175頁） 3.蒐證照片（見警卷第177至183頁） 4.監視器錄影擷取畫面（見警卷第183至185頁） 楊詠傑犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 5 盧信勇於000年0月00日下午5時55分許，幫楊詠傑購買食物至楊詠傑位於臺南市○○區○○路0段00號住處，楊詠傑遂於同日下午6時20分許，無償提供1個玻璃球量的甲基安非他命予盧信勇施用。 楊詠傑犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 6 李政峯 李政峯於110年8月4日某時至楊詠傑位於臺南市○○區○○路0段00號住處，並留宿該處，翌日即110年8月5日上午8時許，楊詠傑無償提供甲基安非他命1包予李政峯施用。 1.證人李政峯於警詢、偵查中之證述（見警卷第269至276頁；偵字卷第201至207頁） 2.指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第277至285頁） 楊詠傑犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。