臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第457號
上 訴 人
即 被 告 林育慶
公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
1年度訴字第588號中華民國111年12月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第5614號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
㈠原判決關於附表編號1、4、5部分及定應執行刑部分均撤銷。㈡林育慶被訴附表編號1、4、5部分無罪。
㈢其他上訴駁回（即附表編號2、3部分）。
㈣上開上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年，沒收 部分併執行之。
事 實
一、林育慶明知海洛因、甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社 會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第 1、2款所定之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍 為下列犯行：
㈠基於同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 牟利之犯意，於附表編號2所示時地，以附表編號2所示方式 、價格及數量，販賣海洛因、甲基安非他命予李如霖、陳雅 弦，共計1次。
㈡基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，於附表編號3所示時 地，以附表編號3所示方式、價格及數量，販賣海洛因予陳 雅弦，共計1次。
嗣李如霖、陳雅弦經警查獲後，供出毒品來源係林育慶，由 警循線查獲。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人陳雅弦、李如霖於司法警察詢問時所為之陳述，係屬被 告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，既經被告 明示不同意採為證據（原審卷第151頁，本院卷第143頁），
依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認為不具證據能力。 惟被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直 接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證 據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最 高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意 旨參照。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。本判決所引用其他具傳聞證據性質之供述證據，因 檢察官、被告及辯護人於原審準備程序同意有證據能力（原 審卷第151頁），或於本案言詞辯論終結前未聲明異議，本 院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證 之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。準此，被告及辯護人雖於本院審理 改稱：證人陳雅弦、李如霖之偵訊證述是配合其等警詢，無 證據能力云云（本院卷第144頁），惟上開偵訊證述，經檢 察官、被告及辯護人於原審準備程序中明示同意有證據能力 （原審卷第151頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分 權，且證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌 該等證據作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，且 與待證事實具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依前開 規定，自均有證據能力。況被告及辯護人於原審既已對檢察 官所舉包括上開偵訊證述在內之證據均明示同意有證據能力 ，已如前述，業已充分尊重其就傳聞證據之處分權，依禁反 言之法理，自不許其於嗣後再就先前已明示同意有證據能力 之部分再予任意翻異，此與刑事訴訟法第159條之5第2項之 擬制同意者尚有不同，被告與辯護人此部分主張，容有誤會 。
三、另卷內所引用非供述證據性質以做為認定被告等犯罪事實之 證據資料，亦均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證 事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法 第158條之4反面解釋，均有證據能力。
四、本判決所論無罪諭知部分，因非認定被告有罪之犯罪事實， 是所引用被告以外之人之陳述，均無證據能力法則適用，併 此指明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認與陳雅弦、李如霖認識之事實，惟矢口否 認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 犯行，於警詢、偵查中保持緘默，繼而辯稱：我並未販賣毒 品，證人2人在偵查中之證詞是出於戒斷，為了趕快交保，
趕快再施用毒品才故意誣陷我販毒云云。辯護人為被告辯護 略稱：無證據證明被告臉書帳號係其所申請、使用，證人陳 雅弦、李如霖均於原審證稱其等警詢及偵訊之供述均是因為 藥癮發作、依警方事先準備好的筆錄回答而完成，證人2人 因不滿被告催債始設詞誣陷，2人並無經濟能力可以購得如 起訴書所載之高額毒品，偵查中之證述是出於偽證，無證據 證明被告有販賣毒品犯行云云。
二、經查：
㈠附表編號2：
⒈證人陳雅弦於偵訊證稱：我於108年底經朋友介紹認識林育慶 ，朋友說他在賣海洛因及安非他命，FACETIME帳號00000000 00000oud.com，暱稱「張成志」，即時通帳號暱稱「林枝枝 」是我，我跟李如霖共用上開帳號，但只有我的手機可以看 到；被告的FACETIME帳號為0000000000000oud.com，沒有帳 號暱稱，被告的即時通暱稱就是林育慶（浪子凡），警卷所 附的FACETIME跟即時通都是從我的手機擷的。（提示附表編 號2：第97頁截圖）這是我與林育慶的對話，李如霖於109年 1月16日上午用FACETIME打給林育慶買毒品，當天約我與李 如霖在高雄市○○區○○路000號7-11超市前與林育慶交易3錢海 洛因75000元，與1錢安非他命15000元，但是那天我們只有7 萬元，還欠他2萬元，所以他於109年1月17日19時39分，用 即時通寫訊息叫我們匯2萬去他中信帳戶。有無匯款要問李 如霖，李如霖也會去找林育慶買，有時李如霖會順便問我要 不要一起買，這次是李如霖打FACETIME跟林育慶買， 林育慶傳2萬元匯中信帳戶到我的即時通，是因為李如霖可 能沒有回他，我與李如霖是男女朋友，所以林育慶才傳給我 等語（偵卷一第137至139頁）。
⒉證人李如霖於偵訊證稱：（提示附表編號2：第97頁截圖）這 是我跟陳雅弦與林育慶的對話，我於109年1月16日上午用FA CETIME打給他買毒品，當天他約我與陳雅弦在高雄市○○區○○ 路000號7-11超市前與林育慶交易3錢海洛因75000元，與1錢 安非他命15000元，但是那天我們只有7萬元，還欠他2萬元 ，所以他於109年1月17日19時39分，用即時通寫訊息叫我們 匯2萬去他的中信帳戶，我沒有匯，是下次交易時當面給林 育慶，我不記得是我或陳雅弦給的，應該是我有順便算給他 ，下次交易的時間地點我記不清等語（偵卷一第148至149頁 ）。
⒊由卷附陳雅弦手機畫面翻拍照片顯示，被告確於000年0月00 日下午7時39分許，以即時通Messenger傳送「還有2萬麻煩 匯到000000000000中國信託代碼000」予陳雅弦，有陳雅弦
手機畫面截圖可佐（偵卷一第97頁），此一事證與證人陳雅 弦、李如霖上開就附表編號2所示交易毒品之地點、金額、 數量、種類等交易細節，及交易時因款項不夠，被告嗣後傳 送帳號要求以匯款方式補足之特殊事項，均證稱相符，足以 補強上開證人互核一致之證述，足徵證人2人之偵訊證述與 事實相符，堪以採信，此部分事實應可認定，被告確有本次 交易，至為灼然。
⒋被告辯稱上開帳號非其使用，與事證不合，無可採信： ⑴證人陳雅弦與李如霖共用之FACETIME帳號為0000000000000ou d.com，帳號暱稱為「張成志」，Messenger是「林枝枝」； 李如霖LINE暱稱「牛奶」；被告林育慶之FACETIME帳號為00 00000000000oud.com，無帳號暱稱，Messenger暱稱顯示「 林育慶（浪子凡）」，LINE暱稱「Did」，被告於臉書個人 檔案所放照片為其本人照片，證人陳雅弦於臉書所放照片則 為其與證人李如霖合照等情，有其臉書、手機截圖照片可佐 （偵卷一第89至93頁）。
⑵被告雖辯稱如上，惟證人陳雅弦手機與上開「林育慶」Messe nger自109年1月至4月間，有多日多次之聯絡，此有手機截 圖照片可按（偵卷一第95至109頁），並據證人陳雅弦、李 如霖偵訊明確證稱此等聯絡為毒品交易；而毒品交易本屬隱 蔽，聯繫多以簡短代號、暗語為之，上開即時通雖無明確記 載毒品字句，然暗語、代號之傳訊，顯足使購毒者知悉可為 毒品交易；衡諸常情，證人陳雅弦、李如霖多日多次之聯繫 ，自對該Messenger使用人有所認識，不可能對被告係該「 林育慶」Messenger之使用者造成誤認，否則早就斷絕聯絡 ，豈能互相聯絡長達3個月？再者，證人陳雅弦、李如霖縱 於原審翻供改稱忘記了無法確認云云，但仍證稱：（為什麼 不講別人，要講被告？）因為我當時的手機有截圖等語（原 審卷第206頁），足徵該手機截圖「林育慶」Messenger確為 被告使用無誤。
⑶被告雖於本院審理辯稱：偵卷一第89頁照片編號(01)之臉書 封面截圖，上面顯示有「加朋友」的選項，表示我們兩人還 不是朋友，如果已經是朋友了，臉書上面會顯示「你們已經 是朋友」，按照臉書的功能，如果不是先加為朋友，就不能 用即時通的通訊軟體通話，可是卷内提供的通訊内容既然可 以通話，就代表帳號不是我的，只是那個人把大頭貼換成我 的照片，我不知道這份即時通内容怎麼來的，大頭貼是可以 造假的，關於編號（04）到（11）都是臉書的即時通，但按 照前面照片（01）我剛剛的說明，我跟他不是朋友，所以根 本就不能進行通訊，照片編號（04）到（11）都不是我跟證
人李如霖、陳雅弦的通訊云云（本院卷第197-198頁），然 經本院進行勘驗，由法官與法官助理在Facebook不是「好友 」的情況下使用Messenger，雙方均能互傳訊息及通話，此 有勘驗筆錄及附件在卷可稽（本院卷第213至215頁），足見 被告此部分所辯，確屬無稽，無可採信。
⑷綜上，堪認上開臉書及Messenger、FACETIME帳號均為證人及 被告所使用，要無疑義。
㈡附表編號3：
⒈證人陳雅弦偵訊證稱：（提示附表編號3：第99、101頁截圖 ）這是我與林育慶的對話，於109年2月12日上午11時39分許 我對林育慶說「有好吃的水果嗎」，是問有無毒品的意思， 講到水果，林育慶就知道我的意思，這應該是我們之間的默 契，林育慶於109年2月12日11時40分說「還沒去買，要下午 」，是說要晚一點才有，我問他「大幾點」後，林育慶說「 我也不知道，要等對方起床」，對方應該是林育慶的上游， 但是是誰我不清楚，於109年2月12日18時32分林育慶說「價 格很貴，光利息一個月就要四萬」，這是我講水果的意思原 本是要買海洛因，順便問安非他命，但是林育慶還沒有去買 、「價格很貴，光利息一個月就要四萬」是指海洛因，之後 我們改用FACETIME聯繫，並在我當時住的○○市○區○○街00巷0 0號000室樓下，以10萬元交易2錢半的海洛因，一手交錢， 一手交貨，李如霖這次有無在場我忘記了等語（偵卷一第13 9至140頁）。
⒉由卷附陳雅弦手機畫面翻拍照片顯示，陳雅弦確於109年2月1 2日上午11時39分許，以即時通Messenger傳送「有好吃的水 果嗎」予被告，被告回以「還沒去買，要下午」，陳雅弦再 傳送「大幾點」，被告回以「我也不知道，要等對方起床， 應該不會超過傍晚」，陳雅弦再於同日下午6時32分許傳送 「超過傍晚了」，被告回以「還沒拿到」、「價格很貴，光 利息一個月就要4萬」一節，有陳雅弦手機畫面截圖可佐（ 偵卷一第99、101頁）。此一事證與證人陳雅弦上開證述就 附表編號3所示交易毒品之地點、金額、數量、種類等交易 細節，及交易前先以Messenger向被告確認毒品有無、價格 為何，並說明二人間之默契以訊息中暗語「水果」代表毒品 ，被告回覆高達4萬元是指毒品海洛因等特殊事項，均證稱 相符，足以補強上開證人之證述，亦符合上開所述毒品交易 間為避免檢警查獲，經常使用隱晦不明用語之情狀，況且， 一般日常生活少見高達4萬元之水果，可見「水果」確係毒 品交易暗語代號至明，是證人偵訊證述與事證相符，堪以採 信，此部分事實應可認定，被告確有本次交易，至為灼然。
三、被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查：
㈠證人陳雅弦、李如霖於原審翻異前詞之證述，均不足為被告 有利之認定：
⒈證人陳雅弦於原審審理時，或證稱警詢所述向被告購買毒品 情節已忘記，或證稱受警察暗示要說毒品來源是被告，或證 稱沒有辦法確認當時聯絡之人是否為被告，當時在警詢及偵 查中都是毒癮發作，想早點回去而簽名，並非真實，每次製 作筆錄前都會施用毒品云云（原審卷第197至207頁）；證人 李如霖則於原審證稱，警詢內容是否正確已忘記，警詢內容 當時是照筆錄回答，沒有看過陳雅弦臉書對話紀錄截圖，曾 陸續向被告借款20幾萬元，需要用錢時都以網路電話借款， 未約定利息，本票是其簽發，被告一開始催債客氣，愈來愈 不客氣，讓其心生懷恨，寧願誣賴被告販毒，陳雅弦也跟其 講過要往這方面去誣陷被告，但並未套招，就只是一個方向 各自發揮云云（原審卷第208至218頁）。 ⒉查被告臉書個人資料所使用照片是與其本人相符之照片，且 自始均未稱臉書帳號供他人使用，足認並無遭他人盜用；再 者，證人李如霖於原審自承多次以網路電話向被告借款，對 被告之聲音、語氣應有熟悉，不致誤認，足認其與陳雅弦應 可確認利用Messenger、FACETIME與其等聯繫通訊之人，確 係被告無疑！該2人於原審改稱無法確認聯繫對象云云，顯 不可採。
⒊再者，證人陳雅弦於109年4月15日、4月18日第一次、第二次 警詢筆錄所述，證人李如霖於4月18日第一次、第二次警詢 筆錄、4月21日警詢筆錄，亦均出於自由意志所為陳述，並 全程錄音錄影，業據載明警詢筆錄（陳雅弦部分見警卷第33 頁，偵卷一第237、41頁；李如霖部分見偵卷一第215、69頁 ），嗣後陳雅弦、李如霖分別於檢察官偵查中具結證述，並 無精神異常狀態，亦有其等109年8月20日第一次、第二次偵 查筆錄可憑，堪認證人陳雅弦、李如霖於歷次警詢及檢察官 偵查中之精神狀態並無異常，亦無毒癮發作戒斷而語無倫次 之狀態。又證人李如霖於109年8月7日即另案羈押於臺南看 守所，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表（原審卷第157 頁），距檢察官偵訊之8月20日已相隔10日以上，根本不可 能再接觸毒品而致毒癮發作，證人陳雅弦更於109年4月18日 警詢稱最後一次施用海洛因是4月16日（偵卷一第234頁）， 從而，證人2人於原審證稱警詢或偵訊因毒癮發作致精神狀 態不佳云云，並不可信。
⒋綜上，證人陳雅弦、李如霖於偵訊精神狀態正常、意識清楚 ，並全程錄音錄影，其等偵訊證述均係一問一答，針對各次
毒品交易重要之點供述一致，故證人李如霖雖稱與陳雅弦並 未套招，而是一個方向各自發揮誣陷被告云云，然其等確實 供述相符，益見上開證述係出於二人親身體驗無誤，其等於 原審證述不知云云，應屬虛偽，難以憑採。
㈡辯護意旨雖稱：證人陳雅弦及李如霖無固定收入，且積欠被 告20餘萬元債務，豈可能購入起訴書所載金額之毒品？應是 不滿被告催債才誣陷被告云云。惟證人二人固然自述無正常 收入，然本案是經警查獲證人二人涉販毒品案，其等始供出 毒品來源為被告，進而查獲被告等情，有警詢筆錄可憑，顯 見證人二人並非毫無收入，辯護意旨謂二人無資力一節，與 事證不合。再者，被告固然提出李如霖所簽發金額23萬元之 本票1紙（原審卷第155頁），然被告與證人李如霖直至原審 審理時始稱彼此間有債務糾紛，是否出於真實，容有可疑， 且陳雅弦稱並無積欠被告債務，自無積怨進而故意誣陷被告 之必要。觀諸證人二人於偵查中已就上開事實證述綦詳，互 核一致，業如前述，自難僅以被告與李如霖嗣後辯稱有債務 關係，遽論證人二人偵訊所證為虛。
㈢被告雖於本院辯稱：檢察官就附表編號2並無舉證有109年1月 16日之FACETIME通訊存在，也無舉證1月16日當天證人與被 告有見面完成交易，亦無舉證Messenger帳號是被告本人親 自使用，無法證明附表編號2毒品交易存在；另就附表編號3 沒有舉證有109年2月12日之FACETIME通訊存在，也無舉證水 果為何，如何證明係如證人所述是海洛因、安非他命，亦無 舉證當日證人與被告在○○街見面完成交易，無法證明此次交 易存在，應判決無罪云云（本院卷第323頁）。然查，上開M essenger帳號確為被告使用一節，業如前述，況毒品交易涉 犯重罪，雙方必有相當默契才敢多次通訊並出面交易，該帳 號若非證人指認之被告使用，以證人陳雅弦、李如霖販毒須 要毒品來源之情，豈可能一再與該Messenger交易高額第一 、二級毒品？再者，毒品交易本就多以暗語、代號為之，證 人既非水果業者，卻在即時通向被告稱要買高價「水果」， 顯見該「水果」確係毒品無誤，衡以證人所述及其等過往販 毒前科，足徵「水果」所指應係第一級毒品海洛因至明。至 本案雖無FACETIME紀錄及見面交易之人贓俱獲證據，惟查， 毒品交易本極其隱晦，買賣雙方通訊交易紀錄經常刪除以掩 人耳目，此乃事理之然，業據證人陳雅弦證述在卷（偵一卷 第29頁）；況本案並非掛線監聽，乃嗣後循線查獲，檢警自 無可能當場人贓俱獲，是被告上開辯解，與事證不合，無可 採信，尚難為其有利之認定。
㈣綜上所述，被告及辯護人之辯解，均不足為被告有利之認定
，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑
一、新舊法比較
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。
㈡被告於附表編號2、3行為後，毒品危害防制條例第4條第1項 、第2項等規定，業於109年1月15日修正公布，自同年7月15 日施行。修正前該條例第4條第1項：「製造、運輸、販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣2千萬元以下罰金」、修正後則規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣3千萬元以下罰金」；同條第2項規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。比較新舊法結 果，適用修正前之規定，對被告較為有利，是依刑法第2條 第1項前段規定，就被告所為上開2次犯行，均應適用修正前 之舊法論處。
二、核被告附表編號2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第1、2項販賣第一、二級毒品罪；附表編號3所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。三、被告各次販賣海洛因、甲基安非他命前持有各該次所販賣之 海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為各該次販賣海洛 因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪；被告附 表編號2部分，係以一行為同時販賣第一、二級毒品，各係 以一行為而犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定，各 從一重之販賣第一級毒品罪處斷。又附表編號2、3所示2次 犯行，行為時地可明顯區分，屬個別起意之獨立的數行為， 其犯意有別，行為互殊，應予分論併罰（共2罪）。 四、刑之加重減輕事由
㈠按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因 與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重、獲 利高低與犯後態度等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑 輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減之適法 原因。參酌販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑， 然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於
吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併 科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自 可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑 能符合比例原則。
㈡準此，審諸被告就附表編號2、3所示販賣第一、二級毒品犯 行，金額為9萬元至10萬元，對象僅二人，惡性顯較大量走 私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者為輕， 若判處無期徒刑，仍嫌過重，客觀上足以引起一般人同情， 衡情尚可憫恕，遂依刑法第59條規定減輕其刑。 ㈢至辯護人雖稱若認被告有罪請參酌112年度憲判字第13號遞減 其刑云云（本院卷第326頁），惟按：一、毒品危害防制條 例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期 徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯 罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節 極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其 刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對 人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑 相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號 解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日 起2年內，依本判決意旨修正之。二、自本判決公告之日起 至修法完成前，法院審理觸犯販賣第⼀級毒品之罪而符合前 揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得 依本判決意旨減輕其刑至二分之一。三、另鑑於同條例第4 條第1項前段規定所適用之個案犯罪情節輕重及危害程度差 異極大，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞， 相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒 刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多 寡等，分別訂定不同刑度之處罰，以上為112年度憲判字第1 3號主文意旨。本件被告販賣毒品金額為9萬元、10萬元，顯 非微量，參以其有數次販毒、運毒、刀械等多項前科，業經 判處重刑並入監服刑，前案紀錄表高達35頁，足徵其屢犯不 改，法敵對意識甚重，且本院已依刑法第59條酌減，難認有 何上開112年度憲判字第13號意旨減輕其刑之適用。 五、上訴駁回部分（即附表編號2、3部分）： ㈠原審認被告此部分事證明確，論罪如上，並審酌被告前曾因 販賣毒品等案件，經判處罪刑確定，有被告前案紀錄表在卷
可佐，仍不思悔改；且被告亦曾施用毒品，深知海洛因及甲 基安非他命戕害人體身心健康之鉅，亦明知持有、販賣海洛 因及甲基安非他命為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事 ，無視法紀，販賣海洛因及甲基安非他命牟利，所為均有害 他人身體健康，危害社會治安和善良秩序，更顯見其漠視政 府防制毒品之政策與決心，殊屬不該。被告犯後否認犯行， 販賣對象2人，較之販賣毒品之「大盤」或「中盤」者，所 造成之危害應仍較屬有限；兼衡被告自陳學歷為高中畢業， 與母親、妹妹同住之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀， 分別量處如附表編號2、3所示之刑。復說明：⑴被告以附表 編號2、3所示價格販賣海洛因及甲基安非他命，並已實際收 取價金，此等價金自屬其犯罪所得，各應依刑法第38條之1 第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。⑵得下載通訊軟體 之3Ｃ產品，所在多有，本件被告用以與證人聯繫之3Ｃ產品並 未扣案，無法確認是否仍存，爰不宣告沒收。本院經核原審 認事用法，並無不當，量刑方面尚稱允洽，應予維持。 ㈡被告仍執陳詞否認犯罪，提起上訴，指摘原判決違誤云云。 惟查，上開理由，業由本院說明如上，均無可採，被告據此 提起上訴，指摘原判決違誤，請求本院撤銷改判，為無理由 ，應予駁回。
㈢被告所犯上開2罪，符合數罪併罰之要件，本院斟酌被告所犯 皆屬販賣第一、二級毒品，侵害法益相同，販賣對象2人， 次數2次，犯罪動機、態樣、手段相同或類似，斟酌數罪所 反應行為人之人格及犯罪傾向，及刑罰衡平、責罰相當原則 等，權衡被告之責任與嚴禁毒品施用之刑事政策，整體評價 被告應受矯治之程度，因原審就附表編號1、4、5部分判處 有罪，此部分業經本院撤銷改判無罪（詳下述），故定應執 行刑經本院一併撤銷，爰就上訴駁回部分另定應執行刑為有 期徒刑17年。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危 害防制條例列管之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣， 竟意圖營利，以持用不詳手機内之臉書或LINE通訊軟體，分 為下列犯行：
㈠基於販賣第一級毒品之犯意，於附表編號1、4所示時地，以 所示方式，販賣海洛因予李如霖、陳雅弦2次。 ㈡基於同時販賣第一級、第二級毒品之犯意，於附表編號5所示 時地，以所示方式，同時販賣海洛因、甲基安非他命予李如 霖、陳雅弦1次。
㈢嗣李如霖、陳雅弦為警查獲後，供出毒品來源係林育慶，循 線查悉，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項販 賣第一、二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提證據不足為被告有 罪之積極證明，或指出證明之方法，無從說服法院形成有罪 心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。認 定犯罪事實所憑證據，無論為直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪認定，苟積極證據不足為不利於 被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利證據（最高法院92年台上字第128 號、76年台上字第4986 號判例意旨參照）。又販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買 受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免 除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供 述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供 述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證 據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供 述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當 程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而 得確信其為真實者，始足當之（最高法院103年度台上字第2 050號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開販賣第一、二級毒品罪嫌，係以證人 陳雅弦、李如霖於警、偵訊之證述、即時通紀錄等，為其主 要論據。訊據被告堅決否認有於附表編號1、4、5所示時地 販賣第一、二級毒品給陳雅弦、李如霖之犯行，辯稱： ㈠附表編號1所示109年1月14日截圖是「未接的語音通話」，通 話沒有成功如何透過臉書聯繫，如何證明有在○○街樓下交易 ，本次事證不足，證人證述無補強證據，應判處被告無罪等 語（本院卷第322-323頁）。
㈡附表編號4所示109年2月16日截圖，只有7-11超商資訊，無其 他任何相關毒品交易資訊，以此要說是毒品交易，根本強加 入罪，只憑證人所述欠缺補強證據就為被告有罪認定，顯然 違背規定，應判被告無罪（本院卷第157、324頁）。
㈢附表編號5所示109年4月2日截圖，只有2個沒有成功的通話紀 錄，起訴事實與所附卷證不符，檢察官並未舉證這個帳號確 實是跟被告通話；李如霖說當天交易因毒品重量不足傳3張 海洛因重量照片，但這3張照片沒有拍攝時間，也不是從通 訊截圖而來，檢察官沒有舉證照片如何符合證人所述；況從 李如霖4月15日查扣20餘克海洛因，相當6錢，可是他說是購 買3錢然後重量不足，明明就有6錢怎麼會重量不足？檢察官 未舉證證人所講犯罪事實是否存在，應判被告無罪（本院卷 第324頁）。
四、經查：
㈠證人陳雅弦固於偵訊證稱：
⒈（附表編號1）第95頁截圖是我與被告的對話、「在樓下」是 被告到我當時住的○○市○區○○街00巷00號000室樓下，因為我 睡著，他打2通語音通話我沒接，他才說「我在等妳」、「 快點」，後來李如霖通知我去交易，我用9萬元跟被告買1兩 海洛因，一手交錢，一手交貨，可能因為我睡著了，被告有 打給李如霖，他們如何聯絡上我不太確定等語（偵卷一第13 7至138、155至156頁）。
⒉（附表編號4）第103、105頁截圖是我與被告的對話，000年0 月00日下午10時，被告傳高雄市○○區○○路000號（7-11超商 ）位置給我，同日10時14分許，我與李如霖在該7-11向被告 買3錢海洛因7萬元，一手交錢一手交貨，我與李如霖一起去 ，李如霖下車交易，事前是用FACETIME講毒品種類、重量、 時地，是同日21時27分及22時00分的2通語音等語（偵卷一 第140至141頁）。
⒊（附表編號5）第107、109頁截圖是109年4月2日16時54分， 李如霖以FACETIME打給被告買毒品，約至台中○○交流道，同 日16時56分李如霖再打給被告說到交流道了，被告再叫我們 到台中市○○區○○路○段00號旁的小通道進去的公寓某樓，當 時我在車上等，李如霖上去向被告買3錢海洛因75000元及安 非他命2.5錢15000元，總共9萬元，照片的手機是我的，當 時到底是我撥或是李如霖撥，我記不清。李如霖只拿7萬元 給被告，其餘2萬元欠著，被告傳LINE給李如霖，請他匯款2 萬元到帳戶，但李如霖沒匯款，我會知道是被告後來打FACE TIME給我，問我說李如霖有沒有要還錢，被告有用即時通催 過1、2次，後來被告改用LINE聯絡，可能是因為李如霖沒有 即時通。李如霖有將3張秤重海洛因不足重量的相片傳LINE 給被告，我在旁邊看他傳，時間忘記了，傳完後被告有打來 罵你們在亂什麼，我剛好在旁邊聽到，我還有用LINE電話跟 被告解釋說李如霖沒有要害他的意思等語（偵卷一第140至1
42、155至156頁）。
㈡證人李如霖固於偵訊證稱：
⒈（附表編號1）第95頁截圖是我與陳雅弦跟被告的對話，原本 陳雅弦打給被告說要買毒品，在等被告來，當時被告在催陳 雅弦，後來好像是我下去開門讓被告上來，之後陳雅弦跟被 告交易，陳雅弦好像是睡著，被告好像是打我的line，我把 陳雅弦叫醒，時間久了，我記得不是清楚，但是確定是由陳 雅弦與被告交易等語（偵卷一第147至151、157至158頁）。 ⒉(附表編號4）第103、105頁截圖是我與陳雅弦跟被告的對話 ，109年2月16日10時後，被告傳高雄市○○區○○路000號（7-1 1超商）位置給我們，同日10時14分，我與陳雅弦在該7-11 ，向被告買3錢海洛因7萬元，事前打網路電話約，是我跟被 告約的，我的意思是我叫陳雅弦跟被告約買毒品等語（偵卷 一第149頁）。
⒊（附表編號5）第107、109頁截圖是我於109年4月2日16時54 分，以FACETIME打給被告買毒品，約至台中○○交流道，同日 16時56分我再打給被告說到交流道了，被告再請我們到台中 市○○區○○路○段00號旁的小通道進去的公寓某樓，我上去向 被告買3錢海洛因75000元及安非他命2.5錢15000元，總共9 萬元，當時我正在開車，我叫陳雅弦打給被告，撥通後交給