臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第23號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人 賴姿單
即 被 告
李秀容
上列被告二 劉興文律師
人共同選任
辯護人
上列上訴人等因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣嘉義地
方法院110年度重訴字第6號中華民國111年11月10日第一審判決
（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第10768號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
賴姿單犯行使偽造私文書罪，共壹佰壹拾捌罪，各處有期徒刑柒月。又共同犯行使偽造私文書罪，共陸拾壹罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾壹年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹億貳仟陸佰伍拾陸萬玖仟貳佰陸拾貳元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李秀容共同犯行使偽造私文書罪，共陸拾壹罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑肆年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟陸佰壹拾柒萬柒仟零壹拾肆元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
未扣案之偽造「涂嘉振」、「黃柏嵐」、「楊翔竣」、「何大為」、「賴長庚」、「賴建穎」印章各壹顆，及如附表一、二、三所示文件上，偽蓋「涂嘉振」、「黃柏嵐」、「楊翔竣」、「何大為」、「賴長庚」、「賴建穎」之印文，及偽造「仁」、「柏」之署名，均沒收之。
事 實
一、賴姿單與李秀容為姑嫂，賴姿單自民國80年8月16日起任職 址設嘉義縣○○鄉○○○○區○○○街0號之「○○○○股份有限公司（下 稱○○公司）」擔任會計，負責○○公司會計帳務管理及款項收 支業務；另賴姿單配偶朱培仁（另案偵辦中）自91年10月1 日起為址設嘉義市○區○○街000巷00號0樓「○○○○行」之負責 人，賴姿單受朱培仁委託擔任○○○○行之會計業務，賴姿單復 自103年8月28日起為址設嘉義市○區○○街000巷00號0樓「○○○ ○○社」之負責人，
賴姿單係○○公司主辦會計人員、○○○○行主辦會計人員、○○○○ ○社之負責人，負有據實製作商業會計憑證之義務；李秀容
於86、87年間任職○○公司出納，負責○○公司會計帳務管理及 款項收支業務，另自97年8月29日起至109年2月27日止為址 設嘉義縣○○鄉○○村○○○街00號0樓「○○○○有限公司（下稱○○公 司）」之負責人，李秀容係○○公司會計人員、○○公司之負責 人，負有據實製作商業會計憑證之義務。詎賴姿單、李秀容 竟分別為以下行為：
㈠賴姿單利用○○公司於00年00月間為「○○○○股份有限公司（下 稱○○公司）」併購後成為全資子公司，母公司○○公司無法逐 筆核對○○公司巨量傳票之機會，明知○○公司與「○○○○行」間 無實際進貨交易之事實，竟意圖為自己不法之所有，基於按 月行使偽造私文書、詐欺取財及填製不實會計憑證之各別犯 意，先於00年0月間，在嘉義市某處，委請不知情成年刻印 業者盜刻「涂嘉振」、「黃柏嵐」、「楊翔竣」（以上3人 均任職○○公司擔任採購）、「賴長庚」、「賴建穎」（以上 2人為○○公司員工）及「何大為」（為○○公司財務總監）之 印章各1顆後，於附件甲表所示99年1月4日起至106年1月25 日止、106年3月1日起至107年11月26日止之時間，將不實銷 貨事項填載甲表所示，性質上屬會計憑證之○○○○行統一發票 、出貨單、及將不實進貨事項填載於甲表所示，性質上屬會 計憑證之○○公司（立帳）、（沖帳）轉帳傳票，並以前揭偽 刻之印章，偽蓋「涂嘉振」、「黃柏嵐」、「楊翔竣」、「 何大為」、「賴長庚」、「賴建穎」印文，及偽造「仁（即 蕭佳仁，任職○○公司擔任採購）」、「柏」簽名於前述文件 上(詳如附表一)，表彰○○公司有採購貨物及同意付款之意， 並持以行使，致○○公司誤認○○公司向○○○○行訂購商品，陷於 錯誤同意核付，由○○公司以月結方式，於甲表（沖帳）轉帳 傳票所示之時間，自○○公司之玉山商業銀行股份有限公司（ 下稱玉山銀行）○○分行帳號0000000-000000號帳戶，匯款如 甲表（沖帳）轉帳傳票所示之金額，至○○○○行之玉山銀行○○ 分行帳號0000000-000000號（起訴書誤載為0000000-000000 號）帳戶內，賴姿單因此詐得新臺幣（下同）1億7,461萬1, 600元，足以生損害於涂嘉振、黃柏嵐、楊翔竣、何大為、 蕭佳仁、賴長庚、賴建穎，及○○公司對貨品管理、貨款支付 之正確性。
㈡賴姿單復與李秀容於100年9月1日前某日（起訴書誤載為103 年間），在○○公司內，謀議利用○○公司無法逐筆核對○○公司 巨量傳票之機會，明知○○公司與「○○公司」間無實際進貨交 易之事實，竟意圖為自己不法之所有，每月均基於共同行使 偽造私文書、詐欺取財及填製不實會計憑證之各別犯意聯絡 ，於附件乙表所示100年9月1日起至同年12月24日止、103年
3月3日起至106年1月25日止、106年3月3日起至107年12月25 日止之時間，由李秀容將不實銷貨事項接續填載於乙表所示 ，性質上屬會計憑證之之○○公司統一發票、出貨單上，並由 賴姿單接續填載不實進貨事項於性質上屬會計憑證之○○公司 （立帳）、（沖帳）轉帳傳票，再由賴姿單以前揭偽刻之印 章，偽蓋「涂嘉振」、「黃柏嵐」、「楊翔竣」、「何大為 」、「賴建穎」印文及偽造「仁（即蕭佳仁）」簽名於前開 文件上(詳如附表二)，表彰○○公司有採購貨物及同意付款之 意，並持以行使，致○○公司誤認○○公司向○○公司訂購商品， 陷於錯誤同意核付，由○○公司以月結方式，於乙表（沖帳） 轉帳傳票所示之時間，自○○公司之玉山銀行○○分行帳號0000 000-000000號帳戶，匯款如乙表（沖帳）轉帳傳票所示之金 額，至○○公司之玉山銀行○○分行帳號0000000-000000號帳戶 、李秀容之玉山銀行○○分行帳號0000000-000000號帳戶，李 秀容因此詐得9,500萬4,000元，足以生損害於涂嘉振、黃柏 嵐、楊翔竣、何大為、蕭佳仁、賴建穎，及○○公司對貨品管 理、貨款支付之正確性。
㈢賴姿單利用○○公司無法逐筆核對○○公司巨量傳票之機會，明 知○○公司與「○○○○○社」間無實際進貨交易之事實，竟意圖 為自己不法之所有，基於每月行使偽造私文書、詐欺取財及 填製不實會計憑證之各別犯意，於附件丙表所示103年9月3 日起至同年9月25日止、103年12月4日起至同年12月25日止 、105年12月16日及同年12月26日止、106年3月8日起至同年 3月27日止、107年3月5日及同年3月26日止、107年5月7日起 至同年5月25日止、107年7月9日起至同年12月25日止之時間 ，將不實銷貨事項，接續填載於附件丙表所示性質上屬會計 憑證之○○○○○社統一發票、出貨單，以及填載不實進貨事項於 丙表所示性質上屬會計憑證之○○公司（立帳）、（沖帳）轉 帳傳票，並以前揭偽刻之印章，偽蓋「涂嘉振」、「黃柏嵐 」、「楊翔竣」、「何大為」印文及偽造「仁（即蕭佳仁） 」簽名於前開文件上(詳如附表三所載)，表彰○○公司有採購 貨物及同意付款之意，並持以行使，致○○公司誤認○○公司向 ○○○○○社訂購商品，陷於錯誤同意核付，由○○公司以月結方 式，於丙表(立帳)（沖帳）轉帳傳票所示之時間，自○○公司 之玉山銀行○○分行帳號0000000-000000號帳戶，匯款如丙表 (立帳)（沖帳）轉帳傳票所示之金額，至○○○○○社之玉山銀 行○○分行帳號0000000-000000號帳戶內，賴姿單因此詐得58 8萬元，足以生損害於涂嘉振、黃柏嵐、楊翔竣、何大為、 蕭佳仁，及○○公司對貨品管理、貨款支付之正確性。嗣賴姿 單於000年0月間退休後，○○公司清查歷年帳冊，始查悉上情
。
二、案經○○公司訴由臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
一、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，檢察官、被告2人及其等之選任辯護人均同意有證據能力 ，且迄於言詞辯論終結前亦未就其證據能力聲明異議(見本 院卷二第42、117至182、231至236頁)，本院審酌上開證據 資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形 ，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。
二、至本判決其餘認定犯罪事實之非供述證據，與本案待證事實 間均具關聯性，且無證據足認係公務員違背法定程序所取得 ，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能 力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據
一、訊據被告賴姿單對於盜刻「涂嘉振」、「黃柏嵐」、「楊翔 竣」、「何大為」、「賴長庚」、「賴建穎」等人之印章， 及與李秀容對於在上開時間，或單獨或共謀，以偽造「涂嘉 振」等人印文、署押之方式，偽造出○○○○行、○○公司、○○○○ ○社之出貨單、(立帳)(沖帳)轉帳傳票及統一發票等文書， 並持向○○公司詐領貨款，分別詐得1億7461萬1600元(詳如甲 表、附表一)、9500萬4000元(詳如乙表、附表二)及588萬元 (詳如丙表、附表三)等情，於偵查、原審及本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見109年度偵字第10768號卷，下稱偵10 768號卷，第48至72頁；原審卷一第149至151、263至271、3 11至319、333至356頁；本院卷二第183頁），惟均辯稱：罪 數之計算，應以1年論以1罪云云，其辯護人亦為被告2人辯 護稱：被告2人所犯詐欺犯行之期間，橫跨數年，然被告2人 係利用告訴人每年、每月未予查對帳目之漏洞而為本案犯行 ，是以不同年度之利用職務機會詐欺款項行為，來區分行為 人之行為數，才屬有合理基礎，且觀諸本案被告等犯罪情節 ，在時間差距上尚屬清楚可分，各行為獨立性亦強，故被告 等所為犯行，以各年度分別論罪，應為適當。被告2人在同 一年度下多次詐欺行為，核屬基於詐欺之單一犯意，各行為 之獨立性極為薄弱，並侵害相同法益，宜認定為接續犯，論 以一罪較為合理等語。
二、經查：
㈠上開被告2人不爭執事項，除據告訴代理人鄭智元律師、陳柏 宏律師於偵查，及告訴代理人葉昱慧律師於原審準備程序時
指訴綦詳（見109年度他字第534號卷，下稱他534號卷，第8 9至90、107、113、160至161頁；偵10768號卷第63、73、77 、83頁，原審卷一第271、316至317、319頁），且經證人即 被害人涂嘉振、黃柏嵐、楊翔竣、何大為、蕭佳仁於偵查時 之證述相符（見他534號卷第90、107、113、149至160頁， 偵10768號卷第63、73、77、83頁），復有告訴人公司變更 登記表、被告2人之人事資料、被害人涂嘉振、黃柏嵐、楊 翔竣、蕭佳仁之人事資料、○○○○行之財政部網路查詢資料、 ○○公司之商業司網路查詢資料、○○○○○社之網路查詢資料、 淘空金額統計表及109年8月20日更正版、被告賴姿單與主管 對話內容、採購人員遭偽造印文、署名之相關資料、境外公 司000000000 0000000 LIMITED資料、被告李秀容薪資單、 贓款存入帳戶明細、○○○○行、○○公司及○○○○○社與告訴人自9 9年起至107年間不實交易之（立帳）、（沖帳）暨付款資料 整理表之電子檔光碟、（立帳）、（沖帳）暨付款資料整理 表，被告銀行帳戶明細光碟在卷可查（見他534號卷第17、2 5至67、119至139、203至219頁，偵10768號卷第95至97、12 7至131頁），被告2人此部分任意性自白，核與事實相符。 ㈡至於被告2人雖辯稱：犯意之認定應以一年度作為區隔之標準 ，因會計師每年都會來審核，稽核時沒有發現有異狀，故應 以年度計算等情。然據被告李秀容於本院審理時表示，會計 師每年會查核2次(見本院卷二第187頁)，則被告2人既已知 悉會計師並非一年僅查核一次，換言之，於年度第一次稽核 時即有可能遭發現違法，而中斷其犯意，因此，自無可能如 其等所辯，於年初即預計以一個年度稽核後，未被發現有異 狀，作為犯意之起迄計算點。況再衡以○○公司係採月結方式 支付貨款，此情業據被告賴姿單於原審準備程序時供陳明確 (見原審卷一第318頁)，且被告2人又非每月均向○○公司行騙 ，因認被告2人係於每月請款後，見未遭發覺，即又另起犯 意，被告2人辯稱一年內所為數行為係基於同一犯意之接續 行為云云，自無足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行，均洵堪認定，各應 予依法論科。
三、論罪
㈠被告2人開立甲表(同附表一)、乙表(同附表二)、丙表(同附 表三)所示不實之出貨單、(立帳)(沖帳)轉帳傳票及統一發 票，核屬商業會計法第71條第1款所指之會計憑證；又被告2 人冒用「涂嘉振」等人在上開附表所示出貨單、(立帳)(沖 帳)轉帳傳票上偽造印文或署押，以表示出貨單經○○公司之 採購「涂嘉振」等人確認，(立帳)(沖帳)轉帳傳票經賴建穎
及賴長庚核准之意，應屬偽造私文書：
⒈按商業會計法第71條第1款所指之會計憑證，依同法第15條規 定，可分為原始憑證與記帳憑證。所謂原始憑證，係指證明 會計事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，記帳憑 證則係證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑 證，此觀諸商業會計法第16條、第17條之規定，亦甚明瞭， 且依上開規定，原始憑證依交易之對象可分為3類，包括：⑴ 外來憑證：凡自企業本身以外取得之憑證均屬之，如進貨發 票、收據、合約、報價單等；⑵對外憑證：凡給予企業本身 以外之對象的憑證均屬之，如銷售發票、收據、訂購單、合 約等；⑶內部憑證：凡由企業本身自行製存的憑證均屬之， 係基於內部管理上需要而製存的各項證明單據，如費用支出 證明單、差旅費報支單、製造通知單、驗收單、領料單、計 工單、製造費用單等。而依商業通用會計制度規範，銷貨憑 單乃公司處理客戶訂單之依據，經權責主管審核後，始進行 後續之銷貨作業如出貨等，並於出貨完成交易，符合會計準 則規定之銷貨認列時點，通知會計部門編製傳票入帳，用以 證明會計事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，自 屬會計憑證無訛。
⒉次按統一發票係證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之 原始憑證，屬商業會計法第15條所稱之會計憑證，商業負責 人、主辦會計人員明知為不實事項，而開立不實之統一發票 ，係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，該 罪原含有業務上登載不實之本質，為刑法第215條業務上登 載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應 優先適用（最高法院92年台上字第3677號判例要旨參照）。 ⒊被告賴姿單擔任告訴人○○公司之主辦會計人員，又受朱培仁 之託擔任○○○○行主辦會計人員，且為○○○○○社之負責人；另 被告李秀容擔任告訴人○○公司之出納兼會計人員，復為○○公 司之負責人，其等皆有據實填載會計憑證即（立帳）（沖帳 ）轉帳傳票、統一發票、出貨單之義務。被告2人明知為不 實之事項，填製於上開會計憑證上，核屬商業會計法第71條 第1款規定之範圍；又其2人冒用他人名義，在出貨單及(立 帳)(沖帳)轉帳傳票上偽造印文，有彰顯○○公司有要採購貨 物及同意付款之意，所為亦核於偽造文書之規定。另被告2 人以此虛偽交易方式詐欺告訴人，使告訴人陷於錯誤，誤認 有向○○○○行、○○公司、○○○○○社訂購商品，而將貨款匯至○○○ ○行之玉山銀行帳戶、○○公司之玉山銀行帳戶及○○○○○社之玉 山銀行帳戶，自與刑法第339條第1項詐欺取財規定相符。 ㈡新舊法比較
⒈按最高法院29年上字第2799號判例指出：「關於牽連犯之新 舊刑法比較孰於行為人有利，應先就新刑法之目的方法各罪 ，定一較重之條文，再就舊刑法之目的方法各罪，定一較重 之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用 之標準。」（同院24年上字第4553號判例同旨）。想像競合 犯，與修正前之牽連犯同，均為裁判上之一罪，自有前述判 例之適用。另新舊法處罰之輕重相同，自無比較適用之問題 ，不屬刑法第2條第1項所指之法律有變更，即無該條之適用 ，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律（最高法院95年 度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
⒉被告賴姿單、李秀容於甲表、乙表、丙表103年6月20日前行 為時之法律，其中刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪 之法定刑為「5年以下有期徒刑」，商業會計法第71條填製 不實會計憑證之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣60萬元以下罰金」，刑法第339條第1項詐欺取財 罪之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元（ 依法提高為新臺幣3萬元）以下罰金」，依想像競合犯之規 定，從較重之刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪處 斷。而刑法關於詐欺取財罪之規定，於103年6月18日修正， 並於同年0月00日生效施行，其法定刑提高為「5年以下有期 徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，刑法第216條、 第210條法定刑仍為「5年以下有期徒刑」，商業會計法第71 條第1款法定刑，則依然為「5年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣60萬元以下罰金」，依想像競合犯規定，仍以刑 法第216條、第210條行使偽造私文書罪之處罰較重，應以行 使偽造私文書罪處斷。依前揭最高法院判例所闡釋，無論依 行為時法或依裁判時法，同以刑法第216條、第210條行使偽 造私文書罪處斷，因刑法第216條、第210條法定刑自被告賴 姿單、李秀容犯罪後不曾修正，依一般法律適用原則，應適 用裁判時即現行刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪 論處。
㈢核被告賴姿單所為，就犯罪事實一㈠、㈡、㈢部分，及被告李秀 容所為，就犯罪事實一㈡部分，均係犯刑法第216條、第210 條行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪，及 商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪。被告賴姿 單、李秀容如犯罪事實一㈠、㈡、㈢所示犯行，均係犯商業會 計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，因當然含有刑法 第215條業務登載不實罪之性質，依特別法優先適用之原則 ，自均不再論以刑法第215條之業務登載不實文書罪。另被 告2人所為詐欺取財犯行，本已將背信罪之要件包含其中，
亦無須再論以背信罪。
㈣被告李秀容就犯罪事實一㈡部分，雖僅填製不實之○○公司統一 發票及出貨單，其餘偽造○○公司(立帳)(沖帳)轉帳傳票，並 持以行使等犯行雖係由被告賴姿單負責，然其2人既係共謀 ，各自分擔以填製及行使不實之會計憑證，用以詐騙告訴人 ，遂行詐欺不法所得之結果，被告2人自應就犯罪事實一㈡， 同負共同正犯之責。又被告賴姿單利用不知情成年刻印業者 偽造印章之行為，係間接正犯。
㈤被告賴姿單偽造印章後，或單獨、或與李秀容共同持以偽造 印文，偽造簽名於如甲表(同附表一)、乙表(同附表二)、丙 表(同附表三)所示之文件，被告賴姿單偽造印章、被告2人 印文及簽名之行為，均屬偽造私文書之部分行為，且其2人 偽造私文書後持以行使之，該偽造私文書之低度行為，復為 行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官雖 漏未論及被告2人涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文 書罪，然該部分事實業經記載於起訴書犯罪事實欄，應認已 經起訴，且業經本院當庭告知被告2人此部分之罪名，已無 礙被告2人訴訟防禦權之行使（見本院卷二第38、112、176 、230頁），本院自得加以審理。
㈥○○○○行、○○公司、○○○○○社，每月分數次出貨予告訴人，每次 出貨時，即會製作統一發票、出貨單交給告訴人，而被告賴 姿單製作之（立帳）轉帳傳票，雖係根據統一發票上的日期 去製作，然（立帳）（沖帳）轉帳傳票，則是每月25日月結 時始同時製作等情，業據被告賴姿單、李秀容於原審準備程 序時所供承（見原審卷一第318頁），是以，被告賴姿單、 李秀容在如甲表、乙表、丙表中各月份，雖有多次不實填製 統一發票、出貨單及行使偽造私文書之行為，及在告訴人每 月25日月結時有多次不實填製（立帳）（沖帳）轉帳傳票之 行為，而使告訴人數次匯款，然此係就同一犯罪構成事實， 本於單一犯意接續進行，為接續犯，屬包括一罪。 ㈦被告賴姿單就犯罪事實一㈠、㈡、㈢部分，及被告李秀容就犯罪 事實一㈡部分，均係以一行為犯行使偽造私文書罪、詐欺取 財罪及填製不實會計憑證罪，應依刑法想像競合犯規定，各 從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈧被告賴姿單、李秀容就其所犯行使偽造私文書罪、詐欺取財 罪及填製不實會計憑證罪，每次對象雖同係告訴人，但被告 賴姿單於原審準備程序時自陳告訴人係以每月25日月結，製 作（沖帳）轉帳傳票付款（見原審卷一第318頁），再者， 觀諸如甲表、乙表、丙表，足認被告賴姿單、李秀容並非每 月均有以上開手法，遂行詐欺取財之犯行，期間少則間隔1
個月、2個月，多則間隔1年，甚至2年之久，顯見被告2人係 於告訴人每月月結，見犯行未遭發覺，即再另起犯意，難謂 係基於接續之犯意而為，自應以每月計算被告2人之犯行， 從而，被告賴姿單就犯罪事實一㈠、㈡、㈢部分，及被告李秀 容就犯罪事實一㈡部分，其等所犯行使偽造文書罪，共計各1 79次、61次，犯意各別，行為不同，均應予分論併罰。 ㈨本案無刑法第59條之適用
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。觀其立法理由略以：本 條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57 條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認 其犯罪足堪憫恕者而言。又刑法第59條規定，犯罪之情狀可 憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準 ，適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」 云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之 原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定最低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌 量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，必 須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起 社會上一般人同情而達可憫恕之程度。
⒉經查：被告2人本案犯罪之動機，完全係因貪婪心驅使，並非 有何不得已之苦衷，且犯案時間長達數年，犯案所得分別為 高達上億及數千萬元之天價，造成告訴人鉅大損失，被告2 人縱已合力賠償第一案之5145萬元，及於原審已與告訴人成 立第二案之和解(金額為2億1337萬6762元)，有原審和解筆 錄一份在卷可憑(見原審卷一第275至276頁)，然僅賠償5061 萬93元，仍有1億6276萬6669元尚未賠償(被告2人詳細賠償 金額詳見後述沒收部分)，告訴人甚且以原審量刑過輕為由 ，請求檢察官上訴，顯然並未有原諒被告2人之意，被告2人 上訴稱告訴人無追究之意，自屬無據。由本案整體犯案情節 觀之，明顯可見絲毫無一處有足堪憫恕之處，再加上被告2 人所犯之行使偽造私文書罪，最輕本刑僅為有期徒刑2月， 並無所謂縱處以最低度刑猶嫌過重之情輕法重情形，是認被 告2人並無刑法第59條之適用，併此敘明。
四、撤銷改判之理由
㈠原審以被告2人犯罪事實明確，予以論罪科刑，及就被告2人 未扣案之犯罪所得，宣告沒收及追徵，偽造印章、印文及署
押部分，諭知沒收，固非無見。惟原判決漏未審酌被告賴姿 單另有偽刻「賴長庚」及「賴建穎」之印章，暨於附表一所 示文件偽造其2人之印文，又與被告李秀容共同於附表二所 示文件偽造其2人之印文，另於附表一標註「◎」偽造印文部 分，漏未宣告沒收，均有未洽。
㈡檢察官依告訴人○○公司之請求，上訴意旨略以下列之詞指摘 原判決不當：
⒈另案被告朱培仁、賴厚裕經告訴人請求提起再議，經發回續 予偵查（案號：110年度偵續字第101號），堪認其2人涉嫌 重大。若另案被告朱培仁、賴厚裕經調查後認涉嫌本案犯行 起訴，足認被告賴姿單、李秀容應屬「三人以上共同犯之」 之情形，成立刑法第339條之4加重詐欺取財罪及偽造私文書 、填製不實會計憑證等罪，係以一行為同時觸犯加重詐欺取 財、行使偽造私文書、填製不實會計憑證等罪，為想像競合 犯，從一重論以刑法第339條之4加重詐欺取財罪。 ⒉經告訴人查閱公司留存文件，發現早於00年00月間，被告李 秀容明知「○○○○」與告訴人並無實際進貨交易之事實，竟基 於自身職務之便，以「○○○○」名義虛編與告訴人間交易行為 ，藉此詐得21萬元款項，足見被告李秀容自96年10月起即開 始以製作假發票之方式詐取告訴人財物，再依被告李秀容供 稱此種犯罪手法係由被告賴姿單提議等語，得知被告李秀容 99年1月起以「○○○○行」名義，以相同模式詐取告訴人財物 確有所悉，更參與其中。原審遽認被告李秀容僅參與○○公司 不法犯行，其認事用法，顯有違誤。
⒊原審諭知被告賴姿單之宣告刑之刑期共為有期徒刑826月（約 68年），所定之執行刑僅有期徒刑11年7月；被告李秀容之 宣告刑之刑期共為有期徒刑427月（約35年），所定之執行 刑僅有期徒刑4年3月；均相當不到2折之刑度，原審所定之 應執行刑有輕重失衡之情。
㈢被告2人上訴意旨略以下列之詞指摘原判決不當： ⒈就罪數部分，被告2人於同一年間所為數次行為，應視為接續 犯，論一以罪。且被告2人詐欺之行為固不可取，然其等已 與被害人和解，並盡其最大能事將其現有財產返還給被害人 ，造成危害社會之程度較輕，被害人已不願追究且希望法院 能從輕量刑，若科以法定最輕本刑，實有情輕法重之憾，原 審並未依刑法第59條酌量減輕其刑，稍嫌苛酷，不符罪刑相 當之原則，請求審酌被告2人之犯行，犯後態度良好，在和 辯護律師討論後，就將其三棟不動產及存款部份原封不動並 向親朋好友借款3千萬元，共約一億多元返還給告訴人公司 ，併參以其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的
、手段、所生危害等一切情狀，能從輕量刑。 ⒉關於沒收部分
⑴依所得稅法第3條「...已依所得來源國稅法規定繳納之所得 稅，得由納稅義務人提出所得來源國稅務機關發給之同一年 度納稅憑證，並取得所在地中華民國使領館或其他經中華民 國政府認許機構之簽證後，自其全部營利事業所得結算應納 稅額中扣抵。扣抵之數，不得超過因加計其國外所得，而依 國内適用稅率計算增加之結算應納稅額。營利事業之總機構 在中華民國境外，而有中華民國來源所得者，應就其中華民 國境内之營利事業所得，依本法規定課徵營利事業所得稅。 」，依營利事業所得稅稅率--20%營利事業所額計算是以當 年度收入總額減除各項成本、費用、損失及稅捐之純益額為 所得額。根據營利事業所得稅查核準則所開立給對方的發票 ，對方可以當成本或費用減除，純益額減少故所得額也會減 少。為建立符合國際潮流且具競爭力之所得稅制，所得稅法 於今(107)年2月7日進行修正，將營利事業所適用之稅率予 以調整。為讓公司組織營利事業充分瞭解本次營利事業所得 稅（下稱營所稅）稅率調整對其租稅負擔的影響，財政部南 區國稅局說明如下：營所稅稅率調高至20%，自107年度起， 營所稅稅率由17%調高為20% ;但課稅所得額在50萬元以下之 營利事業，分3年逐年調高1%，即107年度稅率為18%，108年 度稅率為19%，109年度及以後年度則按20%稅率課稅，以減 輕低獲利企業之租稅負擔，並提供調整適應期，是以告訴人 之損失應扣除20%。又依加值型及非加值營業稅法之規定， 銷售貨物有加5%營業稅，例如以107年8月8日的轉帳傳票買 受金額30萬元加上5%的營業稅15,000元共315,000元，但實 際上告訴人是支付30萬元，而非315,000元。 ⑵就損益之概念，除以差額說為基礎之「自然意義損益概念」 外，尚應以「規範意義損益概念」補充之，後者係指損益之 認定，應探討法規及相關情事規範意旨，倘損益行為發生後 ，財產總額未出現計算上之差額，但依法規範之意旨，仍認 為行為人獲有利益或被害人受有損害者，即不得以行為人或 被害人之財產無差額，而否定其損益之存在。並審酌依通常 情形，客觀上可得預期有扣稅，行為人獲得之財產上利益比 帳面上少，且被害人實際之財產上的損益也比帳面的少，因 為被害人有被折抵稅額，不能僅以被害人支出之帳面金額逕 認係行為人獲得之財產利益，故原審宣告沒收超出被告犯罪 所得之金額時，此部份應查清楚。
㈣經查：
⒈檢察官上訴部分：
⑴按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，刑事訴訟法第161條第1項明文規定。查，告訴代理人於 本院審理中雖表示，於另案被告朱培仁及賴厚裕上開偵續案 件中，已請求檢察官調取○○○○行所使用之2本發票，以確認 被告賴姿單及同案被告朱培仁關於「一本給○○○○行作正常真 實交易之用，一本用來做假帳，故朱培仁無從察覺賴姿單以 ○○○○名義與告訴人所為虛偽交易」等辯詞是否可採。然依臺 灣嘉義地方檢察署嘉檢松日未112核交1984字第1129013108 號函覆本院稱：告訴人陳述意見狀所指之○○○○行發票，已於 109年8月21日由原告訴代理人當庭提出(即甲表1至9冊)，另 刑事補充告訴理由㈣狀所指之賴厚裕帳戶交易明細，業經玉 山銀行以110年1月25日玉山個(集中)字第1100007205號函回 復(見本院卷二第151頁)，且告訴代理人於本院審理時，亦 表示檢察官上開回函，與其聲請調查之證據不符(見本院卷 二第185頁)，顯見卷內並無增加其他新證據，而檢察官就卷 內之證據於調查後，僅起訴被告賴姿單及李秀容，對於朱培 仁及賴厚裕則為不起訴處分，因認公訴人在未提出新事證之 前，僅依卷內現有之證據，即主張被告2人應與共犯朱培仁 及賴厚裕論三人以上共同詐欺取財罪云云，其舉證責任顯有 未足，委難採信。
⑵按檢察官就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部；法院不得 就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第267、268條明文規定 。查，檢察官就被告李秀容此部分之指訴，並未提出任何證 據。況且，被告李秀容本案被訴以○○公司為名製作不實之出 貨單等等會計憑證，持向○○公司詐欺取財之時間起自000年0 月間，與檢察官上訴所指，被告李秀容於96年10月以○○○○名 義製作假發票，二案顯有時間上之間隔，且開立假發票之公 司又不相同，難認有裁判上或實質上一罪之關係。依上開規 定，原審法院當無從對未經起訴之事實為審判，因認檢察官 此部分指摘，並無理由。
⒉被告2人上訴部分：
⑴被告2人本案所犯應以一個月為計算罪數之基準，且就本案犯 罪情節而言，均無刑法第59條之適用，業經本院論述如前， 被告2人上訴主張應以年為計算罪數之基準，以及辯稱有刑 法第59條云云，均無理由。
⑵按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有持別規定者 ，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵，刑法第38條之1第1項及第5項明文規定。參酌 該條立法理由，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失 公平正義，而無法預防犯罪，且基於澈底剝奪犯罪所得，以
根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，足見關 於利得沒收，並不採淨利原則。又由現行刑法關於犯罪不法 利得之沒收係植基於類似不當得利之衡平措施性質併蘊含有 財產性懲罰之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則 ，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，故除沒收不法利得外， 倘有沒收不能或不宜時，則替代以追徵價額之執行措施，以 杜絕犯罪之誘因並防制犯罪。因此，關於利得沒收數額之認 定，應以被告因犯罪行為而獲利多少為計算基準，且不扣除 成本、利潤及稅捐，而非反過來，以告訴人因租稅法規相關 規定，可獲得多少優惠或應繳納多少稅額，並依此計算告訴 人之損失額，作為剝奪被告不法所得之依據。告訴人縱因支 付予被告2人之貨款，之後可充作進貨成本，亦係因租稅法 相關規定，而受有稅捐數額之減少支出，並非因被告2人將 犯罪所得返還告訴人，而使告訴人之損失獲得填補，因此， 自無庸考慮告訴人稅額方面之減少，而應僅以被告2人向告 訴人騙取之匯款，扣除已實際賠償之金額，餘額則均諭知沒 收及追徵，因認被告2人此部分上訴亦無理由。 ㈤綜上，檢察官及被告2人之上訴理由，固無理由，然原判決既 有前揭未洽之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法 。
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