臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第1067號
上 訴 人
即 被 告 邱致翔
選任辯護人 黃逸柔律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方
法院111年度訴字第438號中華民國112年6月7日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第4110號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本 案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定 判斷，合先敘明。
二、原審於民國112年6月7日以111年度訴字第438號判決判處被 告犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期 徒刑2年，及為相關沒收之宣告。被告不服而以原審量刑過 重為由提起上訴，檢察官則未上訴，經本院當庭向被告及辯 護人確認上訴範圍，皆稱僅就原判決量刑部分上訴，對於原 判決認定之犯罪事實、罪名及沒收，均表明未在上訴範圍（ 本院卷第106-107、120-121頁），足見被告對於本案請求審 理之上訴範圍僅限於量刑部分（含毒品危害防制條例第17條 第1項、緩刑）。因此，本院爰僅就原判決量刑部分（含毒 品危害防制條例第17條第1項、緩刑）加以審理，其他關於 本案犯罪事實、罪名及沒收等，則不在本院審理範圍，先予 說明。
三、因被告表明僅就原判決關於量刑部分提起上訴，故有關本案 之犯罪事實、論罪（所犯罪名、罪數關係）及沒收部分之認 定，均如第一審判決所記載。
四、被告上訴意旨（含辯護人辯護意旨）略以：㈠原審依雲林縣 警察局斗南分局111年11月8日雲警南偵字第1110015956號函 暨檢附之偵查報告稱：「被告對於配合警方查缉毒品上游， 表現積極態度，極力配合警方，並提供情資，惟蔡民行蹤掌 握不定，屢次更改交易毒品時、地，致使警方查缉不易」等 語，而認本件並未因被告供述查獲上手之情形。然被告為警
查獲後，即供述其係以Facetime通訊軟體與上手「蔡士閔」 聯繫，並於111年5月10日匯款至「蔡士閔」遠東國際銀行帳 戶，亦提供詳細帳戶資料，故被告所提供之事證已屬明確， 警方當可直接詢問「蔡士閔」有無被告指稱之情事，卻捨此 不為，令被告假意與上手「蔡士閔」另為「新」的1次交易 行為，再經警方查獲，方得謂有因被告供述查獲毒品來源減 刑規定之適用，實屬荒謬。從而，此部分警方怠惰不為偵查 行為之不利益應不可歸責於被告。又依照最高法院判決意旨 ，認為若已經供出上手的具體資料可供偵辦的話，就符合供 出上手的規定，而不以上手已經被查獲起訴為必要，故本件 應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。㈡被告 前雖有詐欺前科，但判決確定至今已逾5年，符合緩刑條件 ，請考量被告本案犯罪情節相當輕微，又需獨立扶養未成年 子女，有不宜入監服刑之情，請求為緩刑之宣告，賜予被告 自新之機會云云。
五、經查：
㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」亦即須被告先有供述毒品來源，偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。倘被告雖有陳述毒品來源，但警方或偵查犯罪機關認不具證據價值，而未破獲其他正犯或共犯，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院111年度台上字第1190號判決意旨參照）。查被告雖供出毒品來源為「蔡士閔」，然並無因被告之供述而查獲「蔡士閔」販賣毒品之情形，有臺灣雲林地方檢察署112年2月21日雲檢春勤111偵4110字第1129004881號函、112年8月2日雲檢亮勤111偵4110字第1129021136號函各1份（原審1卷第119頁、本院卷第81頁）、雲林縣警察局斗南分局112年2月24日雲警南偵字第1120002792號函暨檢附之職務報告1份、112年7月31日雲警南偵字第1120012495號函暨檢附之相關資料1份（原審1卷第121-123頁、本院卷第71-80頁）在卷可按。揆之前揭判決意旨，本件並未因被告供出「蔡士閔」而查獲毒品之共犯或正犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。從而，被告及辯護人上訴主張：請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，應屬無據。 ㈡按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院109年度台上字第306號判決意旨參照）。本 件被告欲販售之毒品咖啡包計35包，價值新臺幣（下同）1 萬3,000元，雖因警及時查獲而未流入市面，尚未造成實害 ，但被告無視法規範厲禁販毒，仍貪圖不法利益，故意販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品流散毒害，罔顧他人身心 健康與社會治安，心態已有可議。又毒品危害防制條例第9 條第3項、第4條第3項規定，販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品之法定本刑為7年1月以上有期徒刑（得併科罰金） ，而被告所犯上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯 行，已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項 之規定減輕其刑，則其所犯上開販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品（未遂）罪經減刑之後，已難認有何「情輕法重 」之情事。從而，其與刑法第59條所規定之要件，已有不符 ，自無再依該條酌減其刑之適用。
六、按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法
院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整 體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限 ，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高 法院75年度台上字第7033號、104年度台上字第2577號判決 意旨參照）。原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒 品對人身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣 混合二種第三級毒品成分之本案毒品咖啡包，使購毒者更加 產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害他人健康，並有滋生其 他犯罪之可能，危害社會治安，實屬不該。惟念及被告犯後 始終坦承犯行，且於案發後積極配合員警查案等情，有被告 與員警之LINE對話紀錄截圖1份（原審2卷全卷）存卷可參， 犯後態度良好，因警及時查獲而未生販賣毒品予他人之結果 。兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金 額。暨被告自陳高職肄業之智識程度，從事貼磁磚工作，月 收入約4萬2,000元，離婚，有1名未成年子女等一切情狀， 量處被告有期徒刑2年，以示懲儆。復說明：㈠被告所犯之販 賣第三級毒品而混合二種以上之毒品（未遂）罪，應依毒品 危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。㈡被告就本案犯行 ，已於警詢、偵查及法院審理時均自白不諱，依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。㈢被 告已著手於犯罪行為之實行，但因員警欠缺購買真意，為未 遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後 遞減之。本院認原判決關於本案科刑之部分，已依刑法第57 條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重 失衡、裁量濫用之情形，而被告上訴請求從輕量刑之理由， 已為原判決審酌時作為量刑之參考因子，或尚不足以動搖原 判決之量刑基礎，難認有據。
七、被告及辯護人雖請求宣告緩刑云云。惟考量：被告無視於國 家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且以網路販賣毒品之犯罪模式 ，對社會危害性極大。復被告單次交易毒品咖啡包之數量為 35包，約定交易金額達萬元以上，以其販賣規模，絕非零星 調用之情況。又緩刑機制，除考量犯人之特殊預防需求外， 兼著眼於一般人對法的敬畏之一般預防考量，犯罪與刑罰具 面向社會之宣示意義，藉由罪刑法定之刑罰預告功能暨其妥 當執行，消極可威嚇潛在犯罪者勿敢觸法，避免規範被動搖 ，進而積極維繫民眾對法之認同與信賴。在責任應報限度下 ，兼顧平衡犯人個體（特殊）與社會群體（一般）衝突之刑 罰暨執行始稱公正。是斟酌特殊預防需求，有相當理由足認
犯人有再犯傾向，或即令無虞再犯，然基於維護法秩序之一 般預防所必要者，均不宜宣告緩刑，此委諸法院為符合法律 授權目的下之合義務性裁量。被告對於法律禁令毒品之流通 漠視，足認其法治觀念相當薄弱，並有貪圖不法之心態，其 否定規範，侵害法益，執行受諭知之刑罰，乃維持法秩序所 必要，難認有暫不執行之情。從而，本院審酌各項事由，認 為被告並無「刑之宣告以暫不執行為適當」之情形，是被告 及辯護人請求依刑法第74條第1項規定予以緩刑之宣告云云 ，尚屬無據。
八、綜上所述，原判決所處之刑並無違法或不當之處，被告上訴 意旨以本件應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其 刑，及請求宣告緩刑為由，指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官段可芳提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 14 日 刑事第六庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 鄭彩鳳
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝麗首
中 華 民 國 112 年 9 月 14 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定
加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。