臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第535號
上 訴 人
即 被 告 施東昇
選任辯護人 金湘惟律師
蘇仙宜律師
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣臺中地方法院111年度原
訴字第48號中華民國111年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署110年度少連偵字第285、294號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫，首謀罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、緣宇振瑋（原審另行審結）與丁○○原於南投縣草屯鎮一同賃 屋居住，民國110年5月10日晚上，丁○○與其女友呂佩蓉、友 人丙○○(丁○○等3人均經檢察官為不起訴處分)前往上址返還 丁○○積欠宇振瑋之房租後，雙方又因宇振瑋之女友即少年林 Ｏ怡（係00年0月生，下稱林女，另由原審法院少年法庭審理 )指稱遭丁○○騷擾而有爭執。嗣宇振瑋騎乘機車搭載林女欲 前往臺中市時，丁○○又恰巧駕車搭載呂佩蓉、丙○○欲前往臺 中市與友人曾翊睿、黃宥蓁聚餐(曾翊睿等2人，由檢察官為 不起訴處分)，宇振瑋認丁○○尾隨其後，恐欲對其不利，乃 打電話向友人甲○○求援，甲○○乃請宇振瑋先載林女到其00市 ○區○○路0000巷0號住處會合。而甲○○另即透過通訊軟體連繫 少年賴Ｏ洋（係00年0月生，另由原審院少年法庭審理，下稱 賴男)邀集林志遠（原審另行審結）、鄧湘羽（未上訴而確 定）等人，先至甲○○上開住處會合聚集以支援宇振瑋，嗣宇 振瑋與丁○○相約於臺中市南區忠明南路與美村南路附近之園 道談判，宇振瑋、甲○○、施品谷（原審另行審結）、林志遠 、鄧湘羽及少年林女、賴男即以甲○○為首謀議，共同基於聚 眾施強暴脅迫、傷害之共同犯意聯絡，由宇振瑋騎乘車牌號 碼000-0000號機車搭載林女、甲○○獨自騎乘車牌號碼000-00 0號機車、賴男駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載施品 谷、林志遠、鄧湘羽，攜帶球棒、西瓜刀等物，一同出發前
往上開園道，期間，施品谷並另通知友人黃士融(經檢察官 為不起訴處分)前往上開園道。110年5月11日凌晨1時許，宇 振瑋等人抵達上開屬公共場所、供不特定人車通行之園道附 近道路後，見丁○○、丙○○、呂佩蓉、曾翊睿、黃宥蓁在場， 即由宇振瑋及施品谷分持球棒、賴男持西瓜刀、林女持安全 帽、林志遠徒手，共同毆打丁○○及丙○○，實施強暴行為，而 鄧湘羽則在旁叫囂助勢、甲○○亦在旁監看，造成丁○○受有頭 部、頸部挫傷、左側上臂、右側手肘擦傷、左側前臂挫傷、 後胸壁擦傷、腹壁挫傷、右側膝部擦傷之傷害，丙○○則受有 左下肢撕裂傷、脛骨開放性骨折、左前臂撕裂傷之傷害。二、案經丁○○、丙○○訴由臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺 中地方檢察署檢察官偵查起訴。
貳、證據能力：
一、檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○、辯護人於本院準 備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均 不爭執證據能力（辯護人係就證人即同案被告賴男、林女於 警詢之證述，爭執其證明力），且本案所引用之非供述證據 ，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無 違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於上開時間，前往臺中市南區忠明南路與 美村南路附近園道助勢之事實，然矢口否認為首謀，辯稱： 宇振瑋打電話給我弟施品谷，說在路上被攔車，要到我家躲 ，我當時在一樓看電視，有聽到要來家裡躲，我說好、叫他 來。他們在我家外面講一講就去綠園道旁邊那裡，他們先去 ，我自己騎機車去，我在旁邊看，沒有打動手云云。其辯護 人辯護稱：被告坦承在場助勢，沒有動手，本案沒有積極事 證證明被告有和同案被告有傷害之行為分擔，也並非首謀。 被告並不認識賴男，賴男當日駕車到場，一般人都會認為賴 男有汽車駕照；被告與林女交情並非深厚，被告並不知悉林 女之年齡，故被告無從預見賴男、林女係未成年人。被告對 於同案被告攜帶兇器一事，並不知悉，參考同案被告林志遠 經鈞院認定徒手鬥毆，參與情節較輕微，故未依刑法第150 條第2項第1款加重其刑，請基於法認定之一致性，不予加重 。
二、惟查，被告知悉宇振瑋遭人尾隨，宇振瑋並前來其00市0區0 0路0000巷0號住處，被告於宇振瑋與同案被告施品谷等人前 往園道時，被告亦騎機車隨同前往，而告訴人丁○○、丙○○因 遭毆打，分別受有上開傷害等情，已據被告供承在諱，核與 證人即告訴人丁○○及丙○○於警詢、偵查中、同案被告宇振瑋
、施品谷及林志遠於警詢、偵查中、證人即少年賴男、少年 林女、呂佩蓉、曾翊睿、黃宥蓁、黃士融、少年黃Ｏ程、傅 巧苓、周書瑜於警詢、偵查中之證述相符，並有警員陳志雄 之職務報告1份、案發現場之監視錄影翻拍畫面1份、告訴人 丙○○、丁○○之診斷證明書1份及被告鄧湘羽之出勤打卡記錄1 份等附卷可佐（見少連偵285卷一第77、79至87、95至98、1 15至119、127至131、145至149、163至167、181至186、239 至242、249至249、261至271、283至291、303至311、323至 327、347至357、385至386、365至372、391至392、359、38 7，少連偵285卷二第35至37、41至45、73至75、87至91、99 至103頁，少連偵294卷一第421至429、433至44），此部分 事實可以認定。
三、證人即同案被告宇振瑋於警詢中證稱：我與丁○○之前有 合 租房子居住，但是丁○○有積欠我租屋費，丁○○跟虞 麒彥、 呂佩蓉有拿錢至我租屋處的大樓門口還我，後來丁 ○○就又 再打電話給我稱我女朋友林女亂講話，叫我出來 講清楚， 我當時不想理他們，就把電話掛掉，之後在路上 時，我發 現丁○○等3人，開車尾隨在我後面，並試圖攔下 我們，我心 生恐懼就趕緊打電話給我朋友即被告甲○○，告知我被人開車 追，被告就叫我去他家暫時躲避等語。於偵查中並證稱：約 丁○○去綠園道見，一群人一起出發，有2台汽車，2、3台機 車等語（見少連偵卷一第164至165、368至375、433至440頁 ）。又賴男係因群組中有人要求支援而前往被告家中集合乙 節，為賴男於偵查中證述明確，其並證稱：被告通知另一批 人，另外1台本田就是HONDA，我不知道他密誰，反正他們有 1台就是跟我們原本集合在被告家外面，他是屬於烙人（臺 語，意指招呼夥伴前來）的等語（見少連偵卷一第391至392 頁，少連偵卷二第35至37頁）。宇振瑋及賴男均一致證稱共 有2台汽車一同前往，此與證人即告訴人丁○○於警詢中證稱 ：他們到的時候，我看到有2台車等語（見少連偵卷一第182 頁）、及證人即告訴人丙○○於偵查中證述對方有2台汽車等 語相符，參諸宇振瑋、賴男亦因本案分別經檢察官提起公訴 、移送少年法院審理，其二人對於上述犯行、非行，均坦承 不諱（見原審卷第134頁，少連偵285卷一第391頁），宇振 瑋及賴男前開之證述，自無偏頗之必要，應屬可採。賴男於 案發時，駕駛自小客車至上開園道，依前述，應尚有另1部 汽車前往該處甚明，參以賴男自陳僅認識林女、林志遠，係 因群組中有人邀約而到場等語（見少連偵285卷一第129、39 1至392頁），宇振瑋只認識被告、施品谷及林女等情（見少 連偵285卷一第369頁），其他到場之人，顯係有人邀約而至
，賴男所證稱被告有通知另一批人集合等語，當可信為真實 。宇振瑋既因與告訴人丁○○發生糾紛，與被告聯絡、會合後 ，與賴男、同案被告施品谷、林志遠等人分乘2部汽車、數 部機車前往上開園道，並攜帶球棒、西瓜刀等物，雙方均到 場後，隨即發生衝突，致告訴人丁○○、丙○○受有上開傷害， 顯然宇振瑋與被告聯絡、見面後，與告訴人丁○○相約談判時 ，被告便有邀約他人會合並分乘汽車、機車前往之行為，至 為明確。
四、被告固僅坦承在場助勢之事實，然而被告知悉宇振瑋與告訴 人丁○○間之糾紛，於其二人相約談判時，邀約他人至自己住 處集合，宇振瑋與賴男等人並攜帶球棒、西瓜刀，於凌晨1 時許至上開園道，被告復到場觀看，於宇振瑋、施品谷持球 棒、賴男持西瓜刀時，未曾阻止，被告應有報復或滋事之意 ，足認被告有主導謀議之地位，且其於原審審理時，對於首 謀、攜帶兇器之犯罪事實坦承不諱，堪認被告確係本件犯行 首謀，其對宇振瑋、賴男等人所為之傷害犯行，亦有預見， 自應共同負責。其辯護人固辯以上情，然查，被告係以參與 犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，成立共同正犯，自不 因其非實際下手實施傷害行為之人，而有所不同，所辯自難 為有利被告之認定。至黃宥蓁於警詢中指認被告有毆打告訴 人丁○○、丙○○之行為，然告訴人丙○○於偵查中明白證稱：被 告沒有打我等語（見少連偵卷第439頁），告訴人丁○○則稱 ：當時被告在一旁觀看等語（見少連偵卷第184頁），黃宥 蓁所述與告訴人丁○○、丙○○所證述內容不符，亦與本院上開 認定不符，此部分自不足採信。證人即同案少年林女於本院 審理時證述稱：案發當日係與施品谷聯絡，故至被告與施品 谷家中，而非打電話給被告云云，與其於警詢所稱與被告聯 絡，而至被告家中之情節並不相符。然林女於本院接受交互 詰問時，距離案發時間已逾2年，林女對案發之經過已記憶 不清，警詢所為陳述係照實陳述，為其於本院審理時自陳在 卷（見本院卷第180頁）。是其於本院所證稱打電話與施品 谷聯絡，是否可信，自有可疑。又證人即同案被告施品谷於 警詢中陳稱：110年5月11日0時許，宇振瑋、林女來我家， 跟我說他們在10日晚上23時許，在霧峰草湖遭丁○○持球棒追 打，跑來我家躲避等語（見少連偵卷一第81頁），宇振瑋於 警詢中則稱：發現遭告訴人丁○○尾隨時，趕緊打電話給被告 等語（見少連偵卷一第164至165頁）。宇振瑋、施品谷所述 ，均與林女於本院所證稱打電話給施品谷後至施品谷住處乙 節不一致，林女於本院關於此部分之陳述，並無其他證據足 以佐證，此部分之陳述，並無可採，自不足以做為有利被告
之認定。
五、綜上所述，被告辯稱非首謀云云，並不可採，其上開犯行可 以認定，事證明確，應依法論科。
肆、論罪量刑之理由：
一、查被告主導指使宇振瑋、賴男等人聚集在公共場所即上開園 道，並分持球棒、西瓜刀等客觀上足對人之生命、身體、安 全構成威脅而具有危險性之兇器而對告訴人2人施以強暴行 為，客觀上實已影響人民安寧及對公共秩序有顯著危害。是 核被告所為，係犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之攜 帶兇器聚眾施強暴脅迫首謀罪，及刑法第277條第1項之傷害 罪。
二、被告就前開聚眾施強暴脅迫、傷害犯行與同案被告宇振瑋、 施品谷、林志遠、鄧湘羽及少年賴男、林女間，具有犯意聯 絡及行為分擔，均應論以共同正犯。而本罪已表明為聚集三 人以上，是主文之記載應無加列「共同」之必要。三、被告係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定從一重之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共 場所聚集三人以上施強暴脅迫，首謀罪處斷。
四、刑之加重之說明：
㈠被告甲○○與同案被告宇振瑋、施品谷、林志遠、鄧湘羽及少 年賴男、林女等人攜帶兇器犯上開聚眾施強暴脅迫犯行，造 成告訴人2人受傷，且傷勢不輕，其犯罪地點在公共場所， 依監視器翻拍照片所示（見少連偵卷一第421至429頁），周 邊停放車輛眾多，案發時雖為深夜，仍有擴及危害他人之可 能，情節非輕，對公共秩序及社會安寧造成相當程度之危害 ，並參諸被告為首謀，爰依刑法第150條第2項第1款規定， 加重其刑。辯護人所述，尚無足採。
㈡被告曾因販賣第二級毒品案件，經法院判處罪刑確定，並定 應執行刑有期徒刑2年，於108年1月23日縮刑假釋期滿未經 撤銷假釋執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 按，復經檢察官於起訴書載明及於法院審理時，就被告構成 累犯之前階段事實以及後階段應加重其刑之事項，有所主張 並具體指出證明方法，被告對於其有上開有期徒刑執行完畢 情形之構成累犯前提事實，於本院審理時亦供承無誤(本院 卷第302頁)，核與上開前案紀錄表一致，是被告於受有期徒 刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已 構成累犯。審酌被告於前案執行完畢約2年多即故意再犯本 案，顯見其不知記取教訓，前罪之執行並無顯著成效，對於 刑罰反應力薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受 之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛
之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條 比例原則之情形，爰刑法第47條第1項規定加重其刑，並與 前開加重事由遞加之。
㈢按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」係以成年之行 為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡 ，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故意 ）上揭諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦 即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪 之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最 高法院106年度台上字第3778號刑事判決要旨參照）。檢察 官固以賴男、林女為未滿18歲之人，於原審更正起訴法條為 刑法第150條第1項後段、第2項第1款、第277條第1項之兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項之成年人與少年共同 實施攜帶兇器聚眾施強暴脅迫，首謀罪、成年人與少年共同 實施傷害罪等罪。然查，賴男為上開犯行時，係駕駛自小客 車到場，賴男自陳僅認識林女、林志遠，係因群組中有人邀 約而到場等語（見少連偵卷一第129、391至392頁），由賴 男可駕駛自小客車之外觀，一般人實難知悉賴男實際年齡是 否已滿18歲，且被告與賴男間尚無證據證明甚熟識等情，及 林女於本院審理時，證稱其未將年齡告知被告等語（見本院 卷第171頁），則被告是否明知或可得而知賴男、林女為未 滿18歲之人，自有疑義，且卷內除被告於原審之自白外，並 無積極事證，足認被告確知悉賴男、林女為未滿18歲之人或 對於賴男、林女之年齡有不確定之故意，自應為有利被告之 認定，不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段規定加重被告之刑。
伍、撤銷原審部分判決及自為判決之理由：
一、原審認被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查，本 件並無證據證明被告知悉共犯少年賴男、林女之確切年齡， 自難認其主觀上有何與少年共同犯罪之直接或未必故意，原 審未察及此，逕依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段規定加重其刑，尚有未洽。被告上訴主張非首謀云 云，雖無理由，其上訴否認知悉賴男、林女年齡，為有理由 ，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因同案被告宇振瑋與告 訴人丁○○、丙○○存有糾紛，未以理性、合法之方式處理，反 而糾眾聚集，攜帶兇器，施強暴脅迫行為，被告為首謀，所 為目無法紀，行徑囂張，不僅嚴重危害公共秩序並影響社會
安寧，更造成告訴人2人上開傷勢及心中恐懼，其於原審坦 承犯行，於本院審理時，僅坦承在場助勢之犯後態度，所為 應嚴予非難。念及告訴人2人表示不追究被告之責任（見原 審卷第265頁，本院卷第93頁），暨被告自陳國中肄業，已 婚，育有2歲之小孩，從事鷹架工作，每月收入約4、5萬等 語（見原審卷第268頁，本院卷第303、304頁）之智識程度 、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示 之刑。
陸、沒收部分：
一、刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同 意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之 行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結 果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係 中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯 罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪 誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法 律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人 民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對 人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪 責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關 共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯 間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原 則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無 重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭 知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，最高 法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯 罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共 同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及 追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分 權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權 人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知 沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號 刑事判決意旨參照）。
二、本案係宇振瑋及施品谷分持球棒、少年賴男持西瓜刀、少年 林女持安全帽共同毆打告訴人丁○○及丙○○，已如上述。 查林女係與宇振瑋共乘機車前往（見少連偵294卷一第353頁 ），堪認林女用以毆打告訴人丁○○之安全帽，應係其所有或 其攜帶之物；又宇振瑋於偵查中自陳拿球棒打告訴人丙○○等 語（見少連偵294卷一第440頁），而施品谷係先以徒手打告 訴人丙○○，後來看到宇振瑋手上持有鋁棒，就搶過來打告訴
人丙○○腳部二下等情，為施品谷於警詢中供陳明確（見少連 偵285卷一第83頁）；賴男所持西瓜刀則由租來之自小客車 取出，賴男亦供陳：刀子本來就在車上，租來時刀子就在車 上等語（見少連偵285卷一第129至130、391至392頁）。是 無確切證據足資證明上開球棒、西瓜刀、安全帽係被告所有 ，或對之有事實上之處分權，爰不對被告宣告沒收或追徵。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官乙○○、謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 13 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 楊 陵 萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁
中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。