臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2068號
112年度上訴字第2076號
上 訴 人
即 被 告 林鈺傑
選任辯護人 林恆碩律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院111年度訴字第1342號、112年度訴字第209號中華民國1
12年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年
度偵字第16892號、110年度偵字第39374號、110年度毒偵字第37
09號；追加起訴案號：111年度偵字第47244號），本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴審理範圍：
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。本件原審判決後，檢察官未上訴，上訴人 即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時陳稱僅就原審量刑提 起上訴，就原審認定之犯罪事實、論罪及沒收均不爭執（本 院卷第79頁），故本件上訴審理範圍應以原審認定之犯罪事 實為基礎，僅就被告刑之部分進行審理，合先敘明。二、本案科刑事項之說明：
㈠附表一各罪均有累犯加重之適用：
被告前因販賣第二級毒品未遂案件，經臺灣臺中地方法院以 107年度訴字第1350號判決判處有期徒刑1年10月確定，於10 9年3月4日縮短刑期假釋出監，同年11月16日縮刑期滿假釋 未經撤銷視為執行完畢等情，業據檢察官於起訴書載明此一 構成累犯之事實及應依法加重之理由說明，另經公訴檢察官 於原審審理時論告在案，此外，復有被告刑案資料查註紀錄 表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，是被告於受上 開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之各罪，均為累犯。本院審酌被告於前案執行完畢後，未 生警惕，於執行完畢後未滿1年至1年餘期間，故意再為本案 相同類型及罪質相仿之各次犯行，足見前罪之徒刑執行成效 不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量被告於本案之犯罪
情節及所侵害之法益，參酌司法院大法官會議釋字第775號 解釋意旨，認如加重其最低本刑，亦難認對其所受刑罰有超 過其所應負擔罪責之情形，而有何抵觸比例原則之情，依刑 法第47條第1項規定，除就販賣第一級毒品罪之法定刑為死 刑及無期徒刑部分、販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑 部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外， 餘均依法加重其刑。
㈡附表一編號5販賣第二級毒品未遂減刑適用： 就原審判決認定犯罪事實一㈤所示犯行，被告已著手販賣毒 品行為之實行，然因證人紀文斌係配合員警查緝上手，佯裝 購毒，自始無購買毒品真意而未遂，因該次犯罪情節較既遂 者為輕，依刑法第25條第2項規定予以減輕其刑。 ㈢附表一編號1至7關於毒品危害防制條例第17條第2項適用： 被告就附表一編號1至7所示販賣第一級毒品1次、第二級毒 品既遂5次、未遂1次之犯行，分別於偵查及法院歷次審理時 均坦承不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定， 減輕其刑。
㈣刑法第59條適用：
按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當 原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維 護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之 妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即 予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後 之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由；另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑， 係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最 低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由 ，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之 。
⒈就被告所涉販賣第一級毒品罪部分：
被告所為販賣第一級毒品犯行，固係無視國家對於杜絕毒 品危害之禁令，而應予非難，惟其所犯販賣第一級毒品罪 ，依上揭累犯及偵審自白規定先加（死刑、無期徒刑不得 加重）後減輕其刑後，最輕本刑為15年以上有期徒刑，本 院考量被告販賣次數僅有1次，影響範圍非廣，且販賣第 一級毒品金額為新臺幣1,000元，與大量販售毒品與不特 定人之毒販相較，被告犯罪情節尚非至惡，依其犯罪情節 觀之，縱經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後 ，猶嫌過重，有失立法本旨，顯有可憫恕之情形，是就被
告所為販賣第一級毒品犯行，爰依刑法第59條規定酌減其 刑。
⒉就被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命部分： 被告及辯護人雖另主張就被告所涉販賣第二級毒品罪部分 ，亦有販賣次數不多，且各次販賣毒品數量甚少，僅屬吸 毒者間互通有無，犯罪情節與販賣第一級毒品罪相仿，請 求同依刑法第59條酌減其刑。然查，本院考量被告本案共 有6次販賣第二級毒品（5次既遂、1次未遂）之犯行，對 國民健康、社會風氣及治安所造成之危害非輕，且被告所 犯販賣第二級毒品各罪，就既遂罪部分，已依毒品危害防 制條例第17條第2項減輕其刑；就未遂罪部分，則依毒品 危害防制條例第17條第2項、第25條第2項之規定遞減輕其 刑，各罪之刑度均已較法定刑大幅降低，且已有相當之量 刑彈性，倘再遽依刑法第59條規定減輕其刑，除難收改過 遷善之效，而無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其 他販毒之人心生投機而甘冒風險販毒，實無法達到刑罰一 般預防之目的，況被告前已因販賣第二級毒品未遂罪案件 經法院論罪科刑並執行完畢，業如前述，被告對於此罪行 之嚴重性知之甚明，被告為本案犯行時又無何特殊原因、 環境或背景，衡諸社會一般人客觀標準，實難認就被告所 涉販賣第二級毒品既未遂罪如科以前揭加重、減輕後所得 科處之刑度，仍有違憲法罪刑相當原則，而有過苛而情堪 憫恕之情形，自無從依刑法第59條酌減其刑。 ㈤無毒品危害防制條例第17條第1項適用：
本案經原審函詢臺中市政府警察局及臺灣臺中地方檢察署檢 察官關於被告供述毒品來源「神射手」之查獲情形，經臺中 市政府警察局及臺灣臺中地方檢察署均函覆因無具體身分資 料故未查獲乙節，有臺中市政府警察局111年8月26日中市警 刑字第1110067471號、臺灣臺中地方檢察署111年8月31日中 檢永年111偵16892字第1119096674號函文在卷可參（原審第 1342號卷第119、121頁），故就被告所涉各罪均無從依毒品 危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者」之規定減輕其刑。
㈥就販賣第一級毒品罪部分，應無憲法法庭112年憲判字第13號 意旨減刑之適用：
憲法法庭112年憲判字第13號判決主文固以：「自本判決公 告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪 而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑 外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」等語。然被 告所犯附表一編號3所示販賣第一級毒品部分，就法定本刑
死刑、無期徒刑部分，經本院依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑後，認仍有情輕法重情形，再依刑法第59 條規定遞減輕其刑，故被告所涉此次犯罪所得科處之法定最 低處斷刑為有期徒刑7年6月，不僅不若死刑或無期徒刑嚴峻 ，且本院於量刑時，已可依被告此次販賣第一級毒品情節及 危害程度，於極大處斷刑範圍內科處罪刑相當之刑度，並無 可科處刑度過度僵化之情，自無從再依前開憲法法庭主文意 旨減輕其刑至2分之1，併此敘明。
㈦被告如附表一編號1至7所示各罪，具有前述刑之加重及減輕 事由，除前揭依法不得加重其刑之部分外，就販賣第二級毒 品既遂罪部分，應先加重而後減輕，就販賣第一級毒品既遂 及第二級毒品未遂部分，則先加重後遞減之。
三、就原審判決科刑部分暨上訴理由之說明：
㈠原審量刑時，先說明被告所涉各罪均應依累犯規定加重其刑 ，及就販賣第一級毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第17 條第2項、刑法第59條規定遞減其刑；就販賣第二級毒品既 遂罪部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑， 就販賣第二級毒品未遂部分，應依刑法第25條第2項及毒品 危害防制條例第17條第2項遞減其刑，並⒈就被告所涉販賣第 一、二級毒品罪部分，審酌被告正值青壯，年富力強，竟不 思以正途獲取財物，明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取 不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾為本案販賣 第一級毒品、第二級毒品之犯行，戕害國民身心健康，影響 社會治安甚鉅，另考量被告犯後始終坦承犯行，足認尚有悔 意，暨其從事販賣毒品之時間、對象、獲利，及犯罪之動機 、目的、手段、所生危害，兼衡以被告自陳之教育智識程度 及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至7所 示之刑；⒉就被告所涉施用第二級毒品罪部分，審酌被告於1 00年、107年均曾因施用毒品，經法院裁定送執行觀察、勒 戒，詎猶未能戒除毒癮，仍無視於毒品對於自身健康之戕害 及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本案施用毒品犯行， 足見被告戒絕毒癮之意志不堅，所為實非可取；然衡酌施用 毒品係屬自戕行為，對他人之法益尚無明顯、直接之實害， 兼衡以其犯後坦承犯行，態度尚可，及其自陳之教育智識程 度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如附表一編號8所 示之刑，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。經核 原審業已充分審酌被告各罪之法定加重、減輕事由及刑法第 57條各款所列情狀而為刑之量定，所為量刑並未逾越法定刑 度，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則，客 觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，難認有何量刑不當。
㈡被告上訴雖以⒈原審依累犯對被告加重其刑尚有不當；⒉原審 就販賣第二級毒品既未遂罪部分，未審酌被告所為僅止於吸 毒者間互通有無，認就被告所涉販賣第二級毒品既未遂罪部 分，無刑法第59條適用，亦有不當；⒊原審就被告販賣第一 級毒品罪部分，未及依照憲法法庭112年憲判字第13號主文 意旨予以減輕其刑，亦有重新審酌減刑之必要，請求從輕量 刑等語。然查，就被告上訴認原審有累犯不應加重、漏未審 酌刑法第59條及憲法法庭112年憲判字第13號主文意旨減刑 各情，依照前揭理由㈠、㈣⒉、㈥之說明，本院認原審就被告 所涉各罪依累犯規定予以加重其刑，及就被告所涉販賣第二 級毒品既未遂罪部分不依刑法第59條酌減其刑，並無不當， 且就被告所涉販賣第一級毒品罪部分，亦無憲法法庭112年 憲判字第13號主文意旨減刑之適用；另原審就被告所涉各罪 所處之刑度，均已屬接近處斷刑底刑之低度量刑，且就被告 所涉施用第二級毒品罪之宣告刑，亦給予被告得易科罰金之 機會，實難認原審有何量刑過重之情。從而，被告上訴難認 有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官陳祥薇追加起訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 27 日 刑事第八庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 柯 志 民
法 官 簡 婉 倫
以上正本證明與原本無異。
除施用第二級毒品外，其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 書 慶
中 華 民 國 112 年 9 月 27 日附錄本案科刑法條
◎毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
◎毒品危害防制條例第10條第2項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附表一】
編號 犯罪事實 原審宣告之罪刑 1 原審判決所載犯罪事實一、㈠ 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 2 原審判決所載犯罪事實一、㈡ 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 3 原審判決所載犯罪事實一、㈢ 甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。 4 原審判決所載犯罪事實一、㈣ 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 5 原審判決所載犯罪事實一、㈤ 甲○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年捌月。 6 原審判決所載犯罪事實一、㈥ 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。 7 原審判決所載犯罪事實一、㈦ 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。 8 原審判決所載犯罪事實二 甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。