臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2024號
上 訴 人
即 被 告 李有生
選任辯護人 葉東龍律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方
法院111年度訴字第543號中華民國112年5月9日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第4236號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序方面：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。本案上訴人即被告甲○○（ 以下簡稱被告）不服原審判決，僅針對原判決量刑部分提起 上訴，對於原審認定之犯罪事實、證據、論罪法條及沒收部 分則未上訴，故本案上訴範圍不及於原審所認定被告之犯罪 事實、證據、論罪法條及沒收部分，本院只以原審認定的犯 罪事實、證據、論罪法條及沒收為基礎，就原審判決量刑部 分為審理。
貳、被告上訴意旨略以：
原判決論罪科刑，漏未審酌被告犯罪情節之可能非難性，致 未依刑法第59條減輕其刑，而有判決不適用法則之違誤；且 原審判決量刑未審酌被告尚有一未成年子女待其扶養照料， 已有未洽，故請依刑法第57條及59條規定，予被告從輕量刑 等語。
參、上訴駁回之理由：
一、原審關於被告量刑，說明如下：
㈠本件為被告甲○○、與同案被告梁宇盛、范佳承共同販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品未遂。被告等恣意販賣混合二 種以上第三級毒品咖啡包藉以牟利，使毒品在社會上流通擴 散，助長藥物濫用行為，對社會危害性至鉅，行為惡質性不 容輕視，所為殊值非難。考量被告等犯罪動機係為賺取價差 利潤，固無特別應予斟酌情事，惟參諸被告等販賣對象僅一 人，其等與販賣對象即喬裝毒品買家員警之關係性，販賣毒 品種類為毒品咖啡包，交易次數一次，交易金額為1萬7,000 元，販賣數量及獲利金額尚非甚鉅，販賣行為態樣因喬裝買 家員警自始即無實際買受毒品真意而未遂，猶先行向毒品來 源取得毒品後，再與個別購毒者交易毒品並從中賺取些許利
潤等節，本件犯行之行為責任，在同類型刑案中，應屬中度 範疇。
㈡另考量被告甲○○在105年間，經法院以毀損他人物品罪判處拘 役，此外並無販賣毒品或其他同種前科紀錄，犯後始終坦承 犯行，積極配合警方查緝上手，足見被告對於本件犯行相應 責任已有相當體認；被告自述所受教育程度為高中肄業，目 前從事加油站工作，月薪約2萬餘元，與祖父母、父母等同 住，尚須照顧祖母及胞妹之子女，並提出清寒證明書、戶籍 謄本各附卷為佐，而以行為人之責任為基礎，並審酌上開各 情等一切情狀，量處有期徒刑二年二月。
㈢不予酌量減輕之說明
本件被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂， 法定刑適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑至二 分之一，固屬甚重，然經依刑法第25條第2項、毒品危害 防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，其犯罪情節非屬特 別輕微，兼衡其他一切與犯罪有關之情狀，已難認其犯罪 有何在客觀上顯然足以引起一般同情，而認縱予宣告法定最 低度刑，仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑餘地，被告與其辯護人所稱本件應適用刑法第59條酌 減其刑等語，尚難遽採。
二、核原審關於被告本案犯罪量刑，均在法定刑範圍之內，且無 量刑過重之不當，自屬妥適。被告雖以上開理由提起上訴， 惟查：
㈠被告本件犯罪法定本刑為七年以上有期徒刑，依據毒品危害 防制條例第9條第3項加重、以及刑法第25條第2項未遂、毒 品危害防制條例第17條2項遞減輕其刑，予先加重後遞減輕 其刑後，原審予以量處有期徒刑二年二月，係在法定刑範圍 內予以量處，已屬較低度量刑，並無量刑過重、或輕重失據 之不當，上訴意旨所指原審判決就被告本件犯罪量刑有所過 重等語，自無可採。
㈡次按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。而查，被告具有相當就業 能力，可正當付出勞力取得薪資以供生活所需，為謀私利而 販賣毒品咖啡包，使毒品流通擴散，助長毒品濫用，對社會 產生相當危害，惡性不輕，難認被告本案犯行，有何客觀上 足以引起一般同情，而有情輕法重或情堪憫恕之情況，自無 刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。另被告上訴理由 中所指其尚有一名未成年子女須其照顧、撫養，然原審關於 本案刑度已具體斟酌被告其家庭成員、及生活狀況等節而為 量定，並非毫無考量，被告此之所指，尚無從採以對其作有
利認定。
㈢綜上，被告上訴所陳，請求依刑法第59條規定酌減其刑，或 予以從輕量刑等由，自無可採，為無理由，上訴應予以駁回 。
肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，不待其到庭陳 述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳昭明提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 27 日 刑事第七庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 許 文 碩
法 官 梁 堯 銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 112 年 9 月 27 日