臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1847號
上 訴 人
即 被 告 黃彥翔
選任辯護人 鄭智陽律師
王聖傑律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院11
2年度訴字第9號、中華民國112年5月11日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第25996號）中「刑（處斷刑
、宣告刑、緩刑否）」部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍之說明：
㈠按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公布 、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判 決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關 係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或 不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。」。又修正刑事訴訟法第348 條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍 ，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收 或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部 分，則不在第二審之審判範圍。
㈡本案僅被告提起上訴，且被告上訴理由書、準備及審理程序 中，均明確表示僅針對「刑」上訴，不爭執犯罪事實（本院 卷第9、64、128頁）。依前述說明，本院僅就原判決所宣告 之「刑（處斷刑、宣告刑、緩刑）」部分進行審理及審查其 有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（事實、罪名、 沒收），則均已確定而不在被告上訴及本院審理之範圍，先 予指明。
二、被告上訴要旨:我對事實、罪名不爭執。一審判太重，請給 我緩刑的機會。案發當天我是從嘉義過來臺中的，是鍾富吉 載我來的，我們約在神岡，是警方打給我說要約去那個地方 的。我沒有在毒品界了，沒有辦法提供毒品來源訊息。曾經
提供過「甜甜」毒販的資訊，我已經盡力了（準備程序）。 我還有家裡的人要養，希望給我改過的機會，我願意捐款給 國庫，請給我緩刑機會。我以後不會做這種事情了。（審理 程序）。
三、辯護人為被告辯護稱:僅針對「刑」上訴（準備程序）。被 告查獲販賣對象僅為配合員警的一人，數量也非巨量，相較 毒品百公克、公斤以上，被告危害情節較輕，也無從與中大 盤相提並論，被告偵審均坦承犯行，縱使無法依毒品條例第 17條1項供述上游減刑，但被告犯後已經配合檢警調查，其 犯罪情節輕微，且為特定人的零星販賣，非達罪無可赦的情 況，如科以重典過苛，被告之前沒有販賣毒品前科，本案前 也無受有期徒刑以上宣告的前科記錄，非以販賣毒品為常業 ，原審徒以政策性考量沒有適用刑法59條酌減，有失公平性 ，綜合考量被告捐贈物資的善舉資料，依刑法第57、59條酌 減，並為緩刑宣告，被告願意支付國庫作為緩刑的條件（審 理程序）。
四、原審認定被告所犯之罪名為毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪。依照既遂犯之法定刑「七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。先 按刑法第25條第2項未遂犯減輕第一次；又按毒品危害防制 條例第17條第2項偵查及歷次審判中自白，第二次減輕其刑 。就自由刑部分，最低可以減到「1年9個月以上、3年9個月 以下」有期徒刑。當然也可以兩次都稍減各一個月，故仍可 以量處「6年10月以上、14年10月以下」有期徒刑。五、被告雖供稱其毒品上手為暱稱甜甜小姐(通訊軟體微信暱稱 ：甜甜營)之人，然並未具體敘明該上手之真實姓名、年籍 資料或聯繫方式，亦未提供其向上手購得毒品之相關通訊軟 體對話紀錄以供檢警查緝，且卷內亦無查獲上手之相關事證 ，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定 之適用。
六、本案並無刑法第59條之適用：
原審已敘述「被告雖坦承上開犯行，然其所販賣之第三級毒 品愷他命具有成癮性，非但戕害他人身體健康甚鉅，更常使 施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造 成嚴重影響，此為社會大眾所周知，被告就毒品對於人體身 心健康之危害當所知悉，猶不顧毒品對施用者身心健康之危 害及對社會秩序之衝擊，仍著手販賣第三級毒品，且數量不 少，一旦販賣流出，將對社會治安及他人健康構成重大威脅 ，其犯行復已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17 條第2項規定遞減其刑，有如前述，已相當程度獲有法定減
輕之寬典，難認客觀上有何情堪憫恕或情輕法重之處，自無 刑法第59條減刑規定之適用。」，且被告所犯罪名經過兩次 減刑，刑度最低可以達到「1年9個月以上、3年9個月以下」 有期徒刑，對照被告所欲販賣之扣案愷他命1包(含袋毛重50 .41公克、純質淨重38.2529公克)，數量不少，可以供很多 人次施用，對社會的潛在危害很大。被告身上帶著現金14萬 元及手機2支(IPHONE SE2、IPHONE XR)等物，被告由一位司 機從嘉義載送到台中交易，可知被告的身分並不尋常。而目 前審判實務上，屢次再犯施用第一級毒品罪者，有時也被判 處有期徒刑一年多。而被告約定7萬5000元販賣第三級毒品 純質淨重38.2529公克未遂，可判處最低刑度1年9個月以上 ；對照那些施用海洛因被判處有期徒刑一年多的成癮者而言 ，被告這種欲謀取暴利、助長毒品流通之惡性，最低一年9 個月之刑度，怎麼可能有情輕法重之處，故而原審認定本案 並無刑法第59條適用，應可維持。
七、原審敘述量刑理由「爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明 知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第 三級毒品，戕害人體身心健康甚鉅，竟無視政府杜絕毒品之 禁令，而為上開販賣第三級毒品未遂之犯行，所為實屬不該 ；惟念及被告始終坦承犯行之態度，兼衡被告本件遭查獲之 毒品數量甚多、幸未流入市面等情節，暨考量被告之素行、 年紀、犯罪動機、目的、手段、所生危害、庭呈之在職證明 、悔過書，及其自陳學歷為高中肄業，目前從事飲料店外送 員，家庭經濟狀況不佳，且為單親家庭，尚有兩名就讀高中 、小學的妹妹需扶養，由母親及被告一起賺錢養家等一切情 狀」，量處有期徒刑貳年貳月，僅比最低刑度多五個月，已 經考量扣案毒品數量達純質淨重38.2529公克，數量甚多， 已非零星交易，且身上現金14萬元及手機2支(IPHONE SE2、 IPHONE XR)，有一位司機載送從嘉義到台中交易等情，被告 不是毒品界的小咖人物。被告沒有販賣毒品前科，也沒有被 觀察勒戒或吸毒判刑之前科，所以被告並不是那種吸毒吸到 山窮水盡，只好賣毒賺取一點藥品差供自己吸毒的那種可憐 毒蟲。被告的行為惡性非輕，比罪刑度多加重幾個月，既未 逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不 當或違法，且無輕重失衡之情形，縱仍與被告主觀上之期待 有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。
八、駁回之理由；
被告上訴及辯護意旨，主要是為被告求取二年以下有期徒刑 ，並請求緩刑。被告也提出參加教養院活動、感謝狀照片等 ，以證明自己有正常參與社會活動。但本案是因為先有一位
台中的毒咖啡包藥頭李嘉源於111年4月21日被逮捕，李嘉源 並未被收押，交保出去後又再度販毒，於111年5月23日在台 中市再度被逮捕（見本院卷第99-120頁）。李嘉源因販毒被 逮捕二次，為爭取有利的量刑，配合警方誘捕毒販，向警方 提供有一位在FACETIME上用「pomyan00000000i0.com」帳號 之人在販毒。在警方監控下，由李嘉源撥打給「pomyan00000 000i0.com」帳號之人，約定到台中交易，進而順利誘捕偵查 到被告。而被告在警訊承認自己就是使用「pomyan00000000i 0.com」帳號之人，且被告的生日就是9月16日，所以設定帳 號有0000關鍵字就是被告本人無誤。被告在警訊中也承認與 李嘉源見過面，所以當李嘉源說自己是「臺中的那一個，曾 經約在7-11，開鐵灰色馬自達的」的人，被告馬上想起來確 實曾與李嘉源在台中某7-11見過面，才順利約定交易。被告1 11年6月10日凌晨被逮捕，111年6月10日對被告採尿送驗結果 ，只有初篩是愷他命陽性反應，複驗就呈愷他命陰性反應（ 偵字第25996號卷第227、231頁），也無其他第一、二級毒品 反應。顯然被告不是那種吸毒成癮進而零星販毒之人。被告 甚至過去沒有施用第一、二級毒品被判刑之紀錄，被告黃彥 翔犯案時僅19歲餘，被告黃彥翔自述平常在當飲料外送員、 單親家庭、還有兩個妹妹要扶養、家庭經濟狀況不佳。以被 告的困窘的經濟條件，卻由一位司機專程從嘉義載來台中交 易，身上有14萬元現金及兩支蘋果手機，與被告自述困窘的 生活條件相差太多。此次交易金額7萬5000元，交易金額不少 ，被告可能想說年輕人第一次被抓到也會被判緩刑，心懷僥 倖，冒著巨大風險，深夜由司機專車從嘉義送往台中進行毒 品交易，被告所為不值得給予緩刑，況且被告因本案所受之 宣告刑已逾2年，故不符合緩刑之要件，自無從宣告緩刑，被 告應入監反省自己過錯，也讓日後年輕人販毒時有所警惕， 不要再相信年輕人第一次販毒也會被判緩刑之類的說詞，特 予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官周穎宏、陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 27 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 黃玉齡
法 官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理
由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 112 年 9 月 27 日