臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1814號
上 訴 人
即 被 告 鄭照宏
指定辯護人 本院公設辯護人陳冠銘
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院11
1年度訴字第1294號中華民國112年5月4日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第28550號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審判範圍之說明：
㈠上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正 後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明 ：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負 擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴 ，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判 範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、 保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起 上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪 事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判 決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍 之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑 ）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修 正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分 之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上 訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上 訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特 殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事 實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所 宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判 斷基礎。
㈡本案係由上訴人即被告鄭照宏(下稱被告)提起上訴，檢察官 則未於法定期間內上訴。被告於本院審判時經合法傳喚雖未 到庭，然依被告所提刑事上訴(含上訴理由)狀、原審辯護人 所提出之刑事上訴理由狀所載，其等均僅表明原判決依累犯
之規定加重其刑、未依刑法第59條規定酌減其刑，對被告之 量刑過重，請求給予從輕量刑之機會等語(見本院卷第23至2 5頁、第29至35頁)；被告於本院準備程序時，亦主張其應無 累犯之適用，請求從輕量刑等語(見本院卷第85頁)；辯護人 於本院審判程序時，復明確表示僅針對量刑部分上訴，犯罪 事實不爭執等語(見本院卷第103至104頁)。顯見被告並未對 原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸 前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當 進行審判；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與 刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本 院所得論究，合先敘明。
二、原判決所認定之犯罪事實：
被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係 行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第 2條第2項第3款規定之第三級毒品，且明知所販賣之毒品咖 啡包含有混合二種以上第三級毒品，不得非法販賣。竟與同 案被告吳東宏(經原審判處有期徒刑1年10月，緩刑4年確定) 、林世閔（原審通緝中）共同基於販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品以營利之犯意聯絡，由被告將所購得含有前揭 混合二種以上第三級毒品成分之咖啡包交予同案被告吳東宏 ，由同案被告吳東宏以暱稱「大臺中營」在交友軟體「TIK TOK」上發送廣告訊息等待買家詢問，以伺機販賣，嗣經執行 網路巡邏查緝毒品勤務之員警於民國110年9月7日20時許，發 現前揭網路訊息，乃私訊同案被告吳東宏洽詢毒品價格，同 案被告吳東宏向喬裝買家之警員報價，每包毒品咖啡包新臺 幣(下同)600元，買5包送1包、買10包送2包，喬裝買家之警 員與同案被告吳東宏商議後，約定以5,000元之價格交易10包 毒品咖啡包，並約定於同日23時許，在臺中市○○區○○路0段0 00號「小北百貨○○店」前進行交易。於110年9月8日凌晨0時 許，同案被告吳東宏將如附表編號1所示之毒品咖啡包交由 同案被告林世閔攜帶前往上開「小北百貨○○店」，將前揭約 定交易之毒品咖啡包交付喬裝買家之警員時，警員即表明身 分而逮捕同案被告林世閔，並在同案被告林世閔身上扣得如 附表編號1所示之毒品咖啡包10包、同案被告林世閔所有如 附表編號7所示之手機1支，被告等人共同販賣第三級毒品而 混合二種以上毒品之行為因而未遂。其後經警發現被告、同 案被告吳東宏在交易地點附近把風，於同日凌晨0時10分許 ，在臺中市○○區○○路0段000號當場逮捕被告及同案被告吳東 宏，並在同案被告吳東宏身上扣得其所有，用供本件聯絡交 易之如附表編號3所示之手機1支，且經同案被告吳東宏同意
，至其位於臺中市○○區○○路0段000號2樓000室之居所執行搜 索，扣得如附表編號2所示之毒品咖啡包107包。三、原判決認定之罪名：
㈠查4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係行政院依 毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項 第3款規定之第三級毒品。被告於本案所販賣如附表編號1所 示之毒品咖啡包，經鑑驗後摻雜上開4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮二種以上毒品成分，自屬毒品危害防 制條例第9條第3項規定所稱混合二種以上毒品之情形，是本 件經警佯裝買家與同案被告吳東宏交涉後，經警於約定之交 易地點當場逮捕同案被告林世閔，進而在交易地點附近逮捕 被告及同案被告吳東宏，核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混 合二種以上毒品未遂罪。起訴書之論罪法條欄雖漏未論以毒 品危害防制條例第9條第3項之規定，然檢察官既已於起訴書 犯罪事實欄內載明本案被告等人所販賣之毒咖啡包內含有上 開2種第三級毒品，應已無礙於被告訴訟防禦權之行使(原審 認毒品危害防制條例第9條第3項之規定屬於刑法分則加重之 性質，而已構成另一獨立之罪名，卻漏未依刑法第300條之 規定予以變更法條，固有未洽，然被告既未對原判決所認定 之罪名提起上訴，即不在本院審判範圍，本院無從予以撤銷 ，併予敘明)。
㈡被告與同案被告吳東宏、林世閔就本案販賣毒品未遂之犯行 ，互有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。 ㈢被告等人所持有如附表編號1、2所示之第三級毒品，其純質 淨重合計已達5公克以上（見附表編號1、2備註欄所示之純 質淨重數量）。而被告等持有純質淨重5公克以上第三級毒 品之目的既在於販賣，則其等持有之低度行為，應為其等販 賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之高度行為所吸收 ，不另論罪。
四、關於處斷刑部分之說明：
㈠被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害 防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別即販賣第三 級毒品之法定刑，並加重其刑。
㈡被告前於107年間，因詐欺等案件，經臺灣新竹地方法院分別 以108年度金訴字第6號判決判處有期徒刑2月，併科罰金1萬 元確定、以108年度竹簡字第325號判決判處有期徒刑5月確 定，前揭2案件之有期徒刑部分經接續執行，於109年4月28 日執行完畢，有被告之刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽。被告於受有期徒刑執行完畢後，
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本案檢 察官於起訴書之犯罪事實已載明被告構成累犯之事實，且於 起訴書證據並所犯法條內載明請依刑法第47條第1項規定加 重其刑等詞。又被告有前述構成累犯之事實，並有刑罰反應 力薄弱之情，復經檢察官於本院審判時具體指明，並主張應 依累犯規定加重其刑(見本院卷第108頁)。本院審酌被告於 上開前案所受有期徒刑執行完畢後，仍未能記取教訓，再為 本案犯行，足見其對刑罰反應力薄弱，具有特別之惡性，縱 因此加重其本案所犯之罪的刑度，亦不致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害 ，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情 形，自應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。辯護人以被 告前案之詐欺案件與本案之販賣毒品案件之犯罪類型與法益 種類有別、罪質互異，時間間隔已久，難認有何特別惡性或 對刑罰反應力薄弱之情形，主張被告並無依累犯規定加重其 刑之必要等情，為本院所不採。
㈢被告已著手販賣毒品犯行之實行，惟因喬裝買家之員警並無 買受毒品之真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰 依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。 ㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪 於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告就其本案之 犯行，於偵查、原審及本院歷次審判中均自白犯罪，依前揭 說明，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑 。
㈤被告有上述二種以上刑之加重及刑之減輕，應依刑法第71條 、第70條之規定先遞予加重再遞予減輕其刑。 ㈥再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用。本院考量毒品對社會秩序及國民健康危 害甚鉅，被告係智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之 行為，自無不知之理，竟仍為本案之販賣混合二種以上第三 級毒品未遂犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例 第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期 徒刑」，被告於本案上開犯行經適用上開規定遞予加重並遞 減輕其刑後，所能量處之最低度刑已大幅降低。從而，本院 認被告所犯之上開販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行， 考量案件具體情形，縱量處最低刑度，依一般國民社會感情 ，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，而無適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑之餘地。被告及辯護人雖以被告販賣 第三級毒品係屬未遂，且非居於主導地位，僅因貪圖報酬而
承擔風險，與自始謀議策畫、大量且長期販賣毒品之毒梟有 別，被告遭查獲後，並未再從事販毒犯行，而係從事物流工 作維生，已摒棄過去惡習，依被告實際犯罪之情狀，本案確 屬情輕法重，有可憫恕之處等語，請求本院依上開規定予以 酌減其刑。然本件被告並無情輕法重，而應依刑法第59條規 定酌減其刑之情形，已如前述，且衡酌被告於本案係毒品咖 啡包之提供者，且所持有之毒品咖啡包多達上百包，尚難認 被告之犯罪另有特殊原因與環境或背景，而在客觀上足以引 起一般人之同情，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用，被 告及辯護人上開主張，本院無從憑採。
五、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用上開規定 ，審酌被告無視毒品對施用者健康之戕害及國家杜絕毒品犯 罪之禁令，明知施用毒品將散盡家財、連累家人，或為購買 毒品鋌而走險者，不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社 會安全之虞，仍為本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品 咖啡包之犯行，並藉此營利，所為實不足取，應予非難；衡 以被告犯罪後於偵查中及原審準備程序、審判時均坦承犯行 ，尚知悔悟；參酌被告本案販賣毒品咖啡包僅為未遂階段， 並未造成實際上毒品流通之犯罪所生危害，被告販賣毒品之 數量、價格，擔任實際上進行毒品交易者之角色分工，及被 告於原審審判時自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況 （見原審卷二第38頁），被告、辯護人、公訴檢察官就本案 之量刑意見等一切情狀，量處有期徒刑2年之刑。經核原判 決所為之量刑已注意及考量刑法第57條所列各款事項， 在法定刑度內酌量科刑，符合罰當其罪之原則，亦與比例原 則相符，並無輕重失衡之情。被告提起上訴，雖執前詞主張 不應依刑法第47條累犯之規定加重其刑，並指稱原審未依刑 法第59條規定酌減其刑等情，指摘原審量刑過重，惟未提出 任何有利之科刑因素可供審酌，本院認被告所受宣告刑並無 過重的情形，被告所為之上訴為無理由，應予駁回。六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行 一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 12 日 刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 琬 婷
中 華 民 國 112 年 9 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3 項
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 扣押物品名稱 數量 備註 持有人/ 所有人 1 毒品咖啡包（跳跳糖圖示） 10包 一、內政部警政署刑事警察局110年10月26日刑鑑字第1108004954號鑑定書（見偵字卷第239頁至第242頁）。 鑑定結果： ㈠編號A1：經檢視為橘色包裝，內含橘色顆粒及白色粉末 。 ⒈驗前毛重1.70公克(包裝重0.29公克），驗前淨重l.41公克。 ⒉取1.21公克鑑定用罄，餘0.20公克。 ⒊檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 ⒋測得4-甲基甲基卡西酮純度约9%，驗前純質淨重約0.12公克。 ㈡編號B1及B2：經檢視均為黃色包裝，外觀型態均相似。 ⒈驗前總毛3.13公克(包裝總重約0.58分克)，驗前總淨重約2.55公克。 ⒉隨機抽取編號B1鑑定：經檢視內含粉紅色顆粒及白色粉末。 ⑴淨重1.21公克，取1.07公克鑑定用罄，餘0.14公克。 ⑵檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 ⑶測得4-甲基甲基卡西酮純度約7%。 ⒊依據抽測純度值，推估編號B1及B2均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.17公克。 ㈢編號C1至C3：經檢視均為紫色包裝，外觀型態均相似。 ⒈驗前總毛重4.81公克(包裝總重約0.75公克），驗前總淨重約4.06公克。 ⒉隨機抽取編號C1鑑定：經檢視內含紫色顆粒及白色粉末。 ⑴淨重1.31公克，取1.17公克鑑定用罄，餘0.14公克。 ⑵檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 ⑶測得4-甲基甲基卡西酮純度約7%。 ⒊依據抽測純度值，推估編號C1至C3均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.28公克。 ㈣編號D1至D4：經檢視均為紅色包裝，外觀型態均相似。 ⒈驗前總毛重6.99公克(包裝總重約1.12公克），驗前總淨重約5.87公克。 ⒉隨機抽取編號D2鑑定：經檢視內含棕色顆粒及白色粉末。 ⑴淨重1.45公克，取1.27公克鑑定用罄，餘0.18公克。 ⑵檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 ⑶測得4-甲基甲基卡西酮純度約7%。 ⒊依據抽測純度值，推估編號D1至D4均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.41公克。 二、扣自臺中市○○區○○路0段000號。 林世閔 2 毒品咖啡包（跳跳糖圖示） 107包 一、內政部警政署刑事警察局110年10月26日刑鑑字第1108004954號鑑定書（見偵字卷第239頁至第242頁）。 ㈠編號E1至E21：經檢視均為橘色包裝，外觀型態均相似。 ⒈驗前總毛重36.51公克(包裝總重約6.09公克），驗前總淨重約30.42公克。 ⒉隨機抽取編號E10鑑定：經檢視內含橘色顆粒及白色粉末。 ⑴淨重1.47公克，取1.33公克鑑定用罄，餘0.14公克。 ⑵檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 ⑶純度約6%。 ⒊依據抽測純度值，推估編號E1至E21均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.82公克。 ㈡編號F1至F21：經檢視均為紅色包裝，外觀型態均相似。 ⒈驗前總毛重34.62公克(包裝總重約5.67公克），驗前總淨重約28.95公克。 ⒉隨機抽取編號F19鑑定：經檢視內含棕色顆粒及白色粉末。 ⑴淨重1.29公克，取1.12公克鑑定用罄，餘0.17公克。 ⑵檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 ⑶純度約6%。 ⒊依據抽測純度值，推估編號F1至F21均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.73公克。 ㈢編號G1至G26：經檢視均為黃色包裝，外觀型態均相似。 ⒈驗前總毛重42.65公克(包裝總重約7.28公克），驗前總淨重約35.37公克。 ⒉隨機抽取編號G25鑑定：經檢視內含粉紅色顆粒及白色粉末。 ⑴淨重1.25公克，取1.09公克鑑定用罄，餘0.16公克。 ⑵檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 ⑶純度約7%。 ⒊依據抽測純度值，推估編號G1至G26均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.47公克。 ㈣編號H1至H39：經檢視均為紫色包裝，外觀型態均相似。 ⒈驗前總毛重65公克(包裝總重約10.53公克），驗前總淨重約54.47公克。 ⒉隨機抽取編號H2鑑定：經檢視內含紫色顆粒及白色粉末。 ⑴淨重1.50公克，取1.30公克鑑定用罄，餘0.20公克。 ⑵檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 ⑶純度約6%。 ⒊依據抽測純度值，推估編號H1至H39均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.26公克。 二、扣自臺中市○○區○○路0段000號2樓207室。 吳東宏 3 IPHONE XR白色手機 1支 ⑴門號0000000000號、IMEI：000000000000000號。 ⑵扣自臺中市○○區○○路0段000號前。 ⑶供本案販賣毒品咖啡包聯繫交易事宜使用。 吳東宏 4 IPHONE 12 Pro黑色手機 1支 ⑴門號0000000000號、IMEI：000000000000000號。 ⑵扣自臺中市○○區○○路0段000號前。 ⑶與本案販賣毒品無關，不予沒收。 鄭照宏 5 鎮暴槍（含彈匣1個、塑膠子彈8顆） 1支 ⑴扣自臺中市○○區○○路0段000號前。 ⑵與本案販賣毒品無關，不予沒收。 6 西瓜刀 1支 7 IPHONE X黑色手機 1支 ⑴門號0000000000號、IMEI：000000000000000號。 ⑵扣自臺中市○○區○○路0段000號。 林世閔