臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1796號
上 訴 人
即 被 告 况正（原名况柏均）
指定辯護人 詹閔智律師（義務辯護律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院111年度訴字第2300號中華民國112年5月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第32180、33230號；
移送原審併辦案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第46676號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍之說明：
（一）按刑事訴訟法容許對於判決之一部上訴，使上訴權人所不 爭執之部分盡早確定，上訴審可以集中審理仍有爭執而不 服之部分，不僅符合上訴權人提起上訴之目的，亦可避免 突襲性裁判，並有加速訴訟及減輕司法負擔之作用。上訴 權人對上訴範圍之限制是否有效，則取決於未聲明上訴部 分是否為聲明部分之「有關係之部分」（刑事訴訟法第34 8條第2項前段參照），若是，該部分視為亦已上訴，同為 上訴審之審理範圍。此一般稱為上訴不可分原則。而界定 「有關係之部分」之判別基準，則端視聲明上訴部分與未 聲明部分，在事實上及法律上得否分開處理。具體言之， 倘二者具有分別審理之可能性，且不論聲明上訴部分是否 被撤銷或改判，均不會與未聲明部分產生矛盾之情況，二 者即具有可分性，未聲明部分自非前述「有關係之部分」 。又為尊重當事人設定之攻防範圍，落實當事人進行主義 ，並減輕上訴審審理之負擔，刑事訴訟法於110年5月31日 修正時，增訂第348第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之。」明文容許對法律效果之 一部上訴，並自同年0月00日生效施行。因此，於僅就法 律效果之一部上訴時，依新法規定，過往實務見解認為「 罪刑不可分之原則」即無適用之餘地。而依該條項將「刑 」、「沒收」、「保安處分」分別條列，參以其增訂意旨 ，以及刑、沒收、保安處分各有不同之規範目的，所應審 酌之事實與適用之法律亦相異，非互屬審判上無從分割之 「有關係之部分」，自得僅就所宣告上開法律效果之特定 部分提起一部上訴。於上訴權人僅就第一審判決之刑提起 上訴之情形，未聲明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分
則不在第二審審查範圍，且具有內部拘束力，第二審應以 第一審判決關於上開部分之認定為基礎，僅就經上訴之量 刑部分予以審判有無違法或不當（最高法院112年度台上 字第322號刑事判決參照）。
（二）本案係由上訴人即被告況正（原名況柏均，下稱被告）檢 附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；而 依被告與辯護人於本院審理時所陳述之上訴範圍，業已明 示僅就原判決所量處之刑提起上訴（詳參本院卷第94頁） ，而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分（本 案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅 須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於 原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬 可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究 ，合先敘明。
二、原判決所認定犯罪事實及罪名：
（一）原判決認定之犯罪事實：
被告明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、持有，竟與李 興晨（另經臺灣臺中地方法院111年度訴字第2300號判決 判處應執行有期徒刑2年並諭知緩刑確定）共同基於販賣 第二級毒品以營利之犯意聯絡，由被告負責出資，推由李 興晨購入大麻，再分別於如附表一編號1至4所示之時間及 地點，將如附表一編號1至4所示數量之大麻，以如附表一 編號1至4所示價格，販賣予如附表一編號1至4所示之人， 販毒所得再由被告與李興晨平均分受。嗣於民國111年7月 19日，經警持拘票及搜索票至被告位在臺中市○○區○○街00 巷0號住處執行搜索，並扣得如附表二編號1至2所示之物 ，而查悉上情。
（二）原判決認定之罪名：
1.核被告就附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
2.被告因販賣而持有第二級毒品大麻之低度行為，均為販賣 第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
3.被告就附表一編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，均與李 興晨有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。 4.被告就附表一編號1至4所示先後4次販賣第二級毒品犯行 ，犯罪時間截然可分，交易金額亦有明顯差異，足徵其犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
5.檢察官移送原審併辦部分（臺灣臺中地方檢察署111年度 偵字第46676號），與業經記明於起訴事實之被告販賣第
二級毒品犯行屬事實上同一案件，此經檢察官移送併辦意 旨書載述甚明（詳參原審卷第43至45頁），本為起訴效力 所及，自應併予審理。
三、加重或減輕其刑之事由：
（一）按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所 規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依 個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負 擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發 生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法 院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審 酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先 由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加 重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進 行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前 階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重 量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張 及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加 重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科 刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄 弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案 之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無 入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科 罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何） 、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕 罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀， 俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超 過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正 當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台 上字第5660號刑事判決參照）。查被告前因不能安全駕駛 致交通危險案件，經原審法院以108年度豐交簡字第210號 、108年度豐交簡字第514號判決分別判處有期徒刑3月、2 月確定；嗣經原審法院108年度聲字第4244號裁定應執行 有期徒刑4月確定，於108年11月19日易科罰金執行完畢， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。被告於受有期 徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，均為累犯。而就被告上開構成累犯之前提事實，檢 察官已於起訴書具體載明，核與卷附臺灣高等法院被告前 案紀錄表相互一致，被告及辯護人對於構成累犯之客觀事 實亦無異詞（僅爭執應否加重刑責）；而就應否加重其刑
之說明責任，檢察官於起訴書載稱：被告所犯前案與本案 罪質不同、犯罪類型迥異、侵害法益種類不同，且前案執 行完畢距本案已隔相當期間，難認被告對先前所受刑之執 行欠缺感知、刑罰反應力薄弱而有特別惡性，請不予加重 被告最低本刑（詳參起訴書第2至3頁），檢察官復於第一 審審理期日表示：起訴書並未主張依累犯規定加重其刑， 請法院裁量等語（詳參原審卷第212頁）。準此以言，偵 查檢察官及第一審公訴蒞庭檢察官就前階段被告構成累犯 之事實，雖已盡其舉證責任，惟針對後階段應加重其刑之 事項，則未具體指出證明方法以說服法院應予加重刑責， 可認檢察官並不認為被告有依累犯規定加重其刑而延長矯 正其惡性之必要，原審就此部分不依累犯規定加重其刑， 參諸前揭說明，即難謂有應調查而不予調查之違法。況原 判決已於量刑審酌事項，將被告前述構成累犯之事實列入 （詳參原判決第6頁），而對被告所應負擔之罪責予以充 分評價，依重複評價禁止之精神，自無許第二審公訴蒞庭 檢察官於本案上訴審程序，指摘原判決未依累犯規定加重 被告刑責有所違誤。從而，本案既難認檢察官業已善盡後 階段加重量刑事項之說明責任，爰不依刑法第47條第1項 之規定加重其刑。
（二）再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，其 立法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查 緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而 設。是除起訴前未經司法警察、檢察官針對犯罪事實詢問 、訊問，致被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或自白 ，而剝奪其防禦權或自白減刑權益之情形外，必被告於偵 查及審判中均曾自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述者，始有上開規定之適用（最高法院109年度 台上字第3488號刑事判決參照）。被告於警詢、偵訊、原 審及本院審理時，均坦承前述4次販賣第二級毒品犯行無 訛，自已符合「偵查及歷次審判中均自白」之要件，均應 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 （三）又毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之 有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查並破獲者而言（最高法院107年度台上字第538 號刑事判決參照）。被告於本案遭警查獲後，於警詢及偵 訊時已供出其毒品來源之相關資料，經檢警人員循線查獲
許佳翔於110年1、2月間販賣第二級毒品大麻予本案共同 正犯李興晨之犯行，並由檢察官提起公訴，許佳翔於該案 警詢及偵查中亦坦承不諱，有臺灣臺中地方檢察署檢察官 111年度偵字第42954、46675、46677號起訴書在卷可憑（ 詳參原審卷第193至196頁）。則被告所犯如附表一編號1 至4所示販賣第二級毒品罪，其犯罪時間皆在許佳翔前述 販賣大麻行為之後，被告供稱許佳翔即為其與李興晨共同 販賣大麻之毒品供應來源，自非無憑。本案確因被告供述 之毒品來源，始得查獲許佳翔前揭販毒事證，而有前因後 果之關聯性，已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規 定，考量被告於本案販賣第二級毒品之嚴重危害程度，及 本案之具體犯罪情節，本院認不宜逕予免除其刑，爰依法 減輕其刑，並遞減之。
（四）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀 上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶 嫌過重者，始有其適用。本案被告販賣第二級毒品大麻之 交易金額介在新臺幣（下同）1200元至27萬元，雖非達於 百萬元以上之鉅額毒品販售交易，然其犯罪所得亦非微少 ，與大盤、中盤販賣大量毒品者尚屬有別；惟本院衡酌被 告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品，助長毒品流 通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節 非輕，在客觀上仍不足以引起一般人之同情，難認有何可 值憫恕之處。況被告仍可依前述減刑規定，而調整其處斷 刑之範圍，更無刑罰過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條 規定酌量減輕其刑。
四、上訴理由之論斷：
（一）被告上訴意旨略以：被告於遭查獲當天，即主動向警方表 示願意坦承犯行，其後並積極配合檢警辦案，終能順利查 獲毒品走私集團，其對社會治安非無貢獻。又被告販賣大 麻對象不多，並均係熟識友人，金額及數量不高，其擴散 危害性較諸大量、持續販毒者為低；被告因高中時期前往
澳洲留學，對於毒品大麻有錯誤認知，欲藉大麻逃避生活 上之苦痛，其目前輔佐父親共同經營營造業，更考取證照 且協助公司獲獎。被告所為僅止於吸毒者友儕間之互通有 無，與販賣毒品之大盤、中盤毒販有間，原判決未依刑法 第59條酌減其刑，尚嫌速斷，而有不適用法則之違法。請 撤銷原判決，量處較輕之刑等語。
（二）惟查：
1.按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因 、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律 上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最 低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪 動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項， 僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之 事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上 足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑。且適用刑法 第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定（最 高法院104年度台上字第399號刑事判決參照）。原判決就 被告如何不應適用刑法第59條酌減其刑，已於理由中詳予 敘明。而刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處 法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情 狀顯可憫恕時，始得為之，自須考量犯罪所生危害、加重 減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有 所調整，非可浮濫為之。且依109年7月15日施行之毒品危 害防制條例第4條第2項修正理由：「另依近年來查獲案件 之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯 增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏 阻此類行為，爰修正第二項規定，將製造、運輸、販賣第 二級毒品之最低法定刑提高為十年有期徒刑」，顯現立法 者有意藉由上述刑罰條文之修正，將販賣第二級毒品罪之 有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，用以遏止此 一級別之毒害擴散。則法院就行為人所犯販賣第二級毒品 罪之量刑空間，即應體察立法機關所表達之前揭修法趨勢 ，隨之調整上修，自不宜反因販賣第二級毒品罪法定刑之 提高，而擴大刑法第59條酌減其刑之適用範圍，致與上述 法律修正目的有所悖離。是依被告於本案販賣第二級毒品 犯行而言，恐將造成毒害擴散而使施用毒品者更加難以自 拔，對於社會治安所生負面衝擊非微，對照其於適用相關 減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應無過苛之嫌，亦不存 在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之 同情，難認有何適用刑法第59條酌減其刑之餘地。至於被
告販賣對象之人數、次數多寡、販售所得金額之高低等情 ，皆非能否適用刑法第59條酌減其刑之絕對標準。且被告 上訴意旨辯稱其販賣大麻對象均係熟識友人，僅屬友儕間 之互通有無等語；惟被告既係顧念朋友故舊之情，理應協 助友人脫離毒害，卻反而在友人毒癮發作時，藉機提供毒 品並收取對價，徒使友人更加深陷吸毒成癮之泥淖而難以 脫身，殊難謂有何引發一般人普遍同情或可值憫恕之處。 另被告所稱其參與癱瘓流浪貓救援活動、輔佐父親共同經 營營造業、考取證照、協助公司獲獎等情，均與其犯罪是 否另有特殊原因、環境或背景無涉，難認與刑法第59條酌 減其刑事由有何關聯性。又被告於本案如何協助檢警人員 追查毒品來源，進而查獲其他正犯或共犯等情，原審已於 適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑時具體審酌 ，而被告積極配合檢警人員辦案之態度，更已反映在原審 對於刑責之減讓幅度上，而非全然未予斟酌，尤不得徒執 相同事由而希冀再依刑法第59條酌減其刑。另被告於本院 審理時提及其係依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項 而依次減輕其刑，若同類犯罪事實之當事人僅得適用上開 規定其中一項減刑，則可再依刑法第59條酌減其刑，無異 變相懲罰其供出上手或偵審自白（詳參本院卷第105頁） ；惟被告倘真認為自己在偵查及歷次審判中自白販賣第二 級毒品犯行且供出毒品來源係遭受變相懲罰，則其大可於 本院第二審程序翻異前詞而改口否認犯行，再試圖博取法 院依刑法第59條酌減其刑之機會，即可彰顯其不欲繼續遭 受「變相懲罰」之自由意志。被告捨此而不由，仍執前詞 率謂原判決未予適用刑法第59條為不當，已屬無憑，並非 可採。
2.又按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事 實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準 據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段 ，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無 顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無 偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或 不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照） 。是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上 級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原 判決就被告販賣第二級毒品罪所量處之宣告刑及應執行刑 ，已針對被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態
度等刑法第57條之一切情狀具體審酌，並在罪責原則下適 正行使其量刑及定執行刑之裁量權，客觀上並未逾越法定 刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法 律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。而原判 決就被告所犯如附表一編號1至4所示各罪，係依毒品交易 價格之差異，分別量處有期徒刑1年9月、1年10月（共2罪 ）、1年11月，皆與其依前述規定遞減其刑後之處斷刑下 限相差無幾，最終所定應執行刑為有期徒刑2年2月，尚屬 寬厚，難認有何量刑失諸過重之不當情事。至於原判決於 審酌本案有無刑法第59條之適用時，所稱被告販賣毒品金 額非少，乃著眼於被告所犯如附表一編號1至4所示各罪毒 品交易金額之加總，已達27萬8300元；而原判決量刑理由 提及本案「金額非鉅，所獲不法利益亦非鉅大」乙情，則 係相較於動輒獲利百萬元以上鉅額財富之大盤、中盤毒梟 而言，二者論述基礎有別，不容混淆，非可憑此而謂原判 決之量刑理由有何明顯矛盾之處。而被告縱自稱曾前往澳 洲留學，然依其智識程度及資訊探查能力，當可獲悉我國 對於大麻仍列為第二級毒品管制之嚴正立場，尚無從以此 作為減輕其販賣第二級毒品大麻刑責之託辭。從而，被告 上訴請求再予從輕量刑，尚屬無據，並非可取。（三）綜上所述，被告明示僅就原判決之刑提起一部上訴，並以 前開情詞主張原判決所為量刑不當，並無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官廖志祥提起公訴及移送併辦，檢察官謝志明到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 5 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施 耀 婷
中 華 民 國 112 年 9 月 5 日附表一：
編號 購毒者 交易時間 交易地點 毒品交易過程 毒品數量 價格（新臺幣） 主文欄 1 曾軒綸 110年4月23日晚上9時3分許 臺中市○○區○○路000號全家超商烏日光日門市前 曾軒綸於110年4月21日不詳時間，在左揭地點，以右揭價格向況正購得右揭數量之大麻後，復於左揭時間，使用其中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶，將右揭款項轉帳至況正之國泰世華銀行帳號000-000000000000號帳戶。 1公克 1,200元 （所得均分） 况正共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表二編號1至編號2所示之物及犯罪所得新臺幣陸佰元，均沒收。 2 劉冠廷 000年0月00日下午3時59分許 臺中市北屯區中清路附近巷內 劉冠廷與況正透過通訊軟體聯繫後，於左揭時間，使用其中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶，將右揭款項轉帳至況正之國泰世華銀行帳號000-000000000000號帳戶，於左揭地點，向況正指派前來之真實姓名年籍不詳男子拿取右揭數量之大麻。 2公克 3,200元 （所得均分） 况正共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號1至編號2所示之物及犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元，均沒收。 3 陳世勛 110年7月27日晚上11時21分許 臺中市西屯區惠中路路旁 陳世勛於左揭時間、地點，以右揭價格向況正購得右揭數量之大麻後，同時利用其中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶轉帳右揭款項至況正之國泰世華銀行帳號000-000000000000號帳戶。 3公克 3,900元 （所得均分） 况正共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號1至編號2所示之物及犯罪所得新臺幣壹仟玖佰伍拾元，均沒收。 4 李岱軒 110年10月14日晚上7時許 臺中市○○區○○路00號2樓 李岱軒於左揭時間，前往左揭地點，以右揭價格向況正、李興晨購得右揭數量之大麻，李岱軒於當天先交付10萬元予況正。 300公克 27萬元（僅交付10萬元，所得均分） 况正共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表二編號1至編號2所示之物及犯罪所得新臺幣伍萬元，均沒收。
附表二：
編號 物品名稱 數量 備註 1 IPHONE13 ProMax手機 1支 門號：0000-000000 IMEI：000000000000000 2 SAMSUNG Galaxy A52s手機 1支 門號：0000-000000 IMEI：000000000000000、000000000000000