臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1474號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃永富
選任辯護人 蕭博仁律師
簡詩展律師
上 訴 人
即 被 告 廖振國
選任辯護人 張貴閔律師（法扶律師）
被 告 黃建民
選任辯護人 簡敬軒律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰
化地方法院111年度訴字第807號中華民國112年2月7日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第2327、3230
、3231、4628號、111年度偵字第2245、7927號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃永富、廖振國均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列 管之第二級毒品，不得幫助施用及非法持有、販賣，因張雅 淇於民國109年8月19日10時22分至同日15時7分許，以門號0 000000000號行動電話與黃永富持用之門號0000000000號行 動電話聯絡，要求黃永富代為聯絡廖振國，黃永富得知張雅 淇欲找廖振國購買毒品甲基安非他命施用，但無法聯絡到廖 振國，竟基於幫助張雅淇施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，代張雅淇聯絡廖振國，並告知張雅淇所在地，廖振國即 意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同 日15、16時許，前往張雅淇之母親位於彰化縣○○市○○路0段0 00巷000號「豐田」駕訓班後方之H18號房間，以一手交錢一
手交貨之方式，將重量半錢之毒品甲基安非他命1包，以新 臺幣（下同）之價格販賣予張雅淇，得款3500元。張雅淇購 得上開毒品甲基安非他命後，即於同日某時，在不詳處所， 以不詳方式施用所購入之甲基安非他命1次（此部分未經檢 察官偵辦），黃永富即以上開方式幫助張雅淇施用第二級毒 品甲基安非他命1次。嗣經臺灣彰化地方檢察署檢察官向原 審法院聲請對黃永富使用之門號0000000000號行動電話實施 通訊監察而悉上情；另經警於110年2月3日15時1分許，在彰 化縣○○市○○路0段000巷00號後方工寮，扣得黃永富所有、供 其代張雅淇與廖振國聯絡交易毒品甲基安非他命所用之SAMS UNG廠牌、插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支而查 獲。
二、案經彰化縣警察局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
甲、檢察官對上訴人即被告黃永富、廖振國（下稱被告黃永富、 廖振國）就原判決犯罪事實一有罪部分上訴，及對被告黃永 富、黃建民無罪部分上訴：
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：
檢察官就上開有罪及無罪上訴部分均係全部上訴，本院自應 就犯罪事實、刑及沒收部分全部審理。至於原判決犯罪事實 二所載之被告黃建民所犯持有第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命純質淨重20公克以上罪部分，檢察官及被告 黃建民均未提起上訴而確定，此部分不在本院審理範圍，併 此敘明。
二、依通訊保障及監察法第18條之1第1項之規定，另案監聽所取 得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立 法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有 二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通訊保障及監察法 第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關 連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行 陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳 報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕 行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管 檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係依 附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制 處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫， 故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為要件 ，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜
，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形 ，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判 斷，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否符合 「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純 然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件 ，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使 有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判 時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其 得否為證據。本案所引用之門號0000000000號行動電話於10 9年8月19日之通訊監察譯文，就涉及被告廖振國販賣第二級 毒品部分，雖未經執行機關依通訊保障及監察法第18條之1 第1項規定陳報法院審查認可，然該譯文係臺灣彰化地方檢 察署檢察官以被告黃永富涉犯毒品危害防制條例第4條之罪 嫌為由，向原審法院聲請核准對其所持用之門號0000000000 號行動電話實施監聽，經法官核發通訊監察書後對其實施通 訊監察而取得，已如前述。而被告廖振國所涉販賣第二級毒 品甲基安非他命予證人張雅淇犯行，既屬通訊保障及監察法 第5條第1項規定得受通訊監察之罪，執行機關實無利用其他 案件合法監聽而附帶監聽被告之必要，復無事證足認執行機 關有意利用他案合法監聽，以達附帶監聽被告廖振國之目的 。另參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之， 本案執行機關如依同法施行細則第16條之1第2項之程序，將 上開通訊監察譯文報由檢察官陳報法院審查，法院尚無不予 認可之理由，堪認執行機關無故意不報請法院審查之意圖。 且上開通訊內容確與被告廖振國販賣第二級毒品之不法行為 有關，復未涉及被告廖振國其他私密性談話，執行機關違反 情節難謂嚴重，故上開執行通訊監察之機關，雖程序上有違 上開規定，然本院依刑事訴訟法第158條之4之規定，審酌人 權保障及公共利益之均衡維護，認有證據能力。況被告廖振 國及其辯護人對上開通訊監察譯文內容之記載並無爭執，並 均同意該譯文作為本案證據使用，是認上開通訊監察譯文對 被告廖振國亦具有證據能力。
三、檢察官、被告黃永富、廖振國、黃建民及辯護人於本院，對 於本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力（ 被告黃永富之辯護人主張廖振國、張雅淇警詢為審判外陳述 部分，本院未引為有罪之證據，但仍得作為彈劾證據，本院 卷第257頁)，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得， 依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分（即認定犯罪事實所憑之證據及理由）：一、犯罪事實一所載被告廖振國販賣第二級毒品甲基安非他命予
證人張雅淇之犯行，業據被告廖振國於警詢、偵查、原審及 本院坦承不諱（偵3230卷第89頁反面、210頁；原審卷一第1 90至191頁、卷二第83頁），並經被告黃永富自白在卷（詳 如後述），核與證人張雅淇於警詢、偵查中及原審證述相符 （偵3230號卷第146、152頁反面、157頁；偵3230號卷第159 頁反面；原審卷一第366至367頁），並有被告黃永富所使用 門號0000000000號行動電話與證人張雅淇使用之門號000000 0000號行動電話於109年8月19日10時22分至同日15時7分之 通訊監察譯文在卷可稽（偵3230號卷第103頁），足認被告 廖振國上開任意性之自白與事實相符，堪可採信。按甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級 毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利 可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒 品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異 其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯 行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量 差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是 之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足 認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非 法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯 行之追訴。以本案而論，雖無法明確計算被告廖振國販賣毒 品甲基安非他命予張雅淇可得之利潤，然被告廖振國既係販 賣毒品之人，其取得毒品甲基安非他命之成本需費不貲，且 被告廖振國與購毒者張雅淇之間，並無特殊關係或特別深厚 之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告廖振國具 有販賣毒品甲基安非他命藉以營利之意圖甚明。被告廖振國 販賣第二級毒品之犯行事證明確，堪以認定。
二、按為販毒者與購毒者居間連繫，使雙方完成毒品交易，因行 為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其 行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意 思聯絡，為施用者聯繫販售者之情形，僅屬幫助施用；若基 於與販售者間之犯意聯絡，代為連繫買受人，便利販售者完 成交易，則為幫助販賣，二者之辨，主要在於行為人主觀上 究係為販售者之販賣行為抑或買受人之買受行為施以助力。 經查：證人張雅淇於偵查中證稱：我打給黃永富都是有目的 要買安非他命，我跟廖振國拿到的安非他命是要自己施用的 ，我施用過後的毒品確實是安非他命，我是跟廖振國交易成
功的，但是聯絡是跟黃永富聯絡等語（偵3230號卷第159頁 反面至160頁）；於原審證稱：我是請黃永富打電話給他朋 友，請他朋友來找我，我當時不是要跟黃永富買，我是跟廖 振國買毒品，不是黃永富，我不知道廖振國的聯絡方式，都 麻煩黃永富聯絡他朋友，請他朋友來找我，我購買的對象是 廖振國，是廖振國跟我交易的，我沒有跟黃永富買過毒品。 我有需求毒品的時候，是跟黃永富聯絡，因為我不知道廖振 國的聯絡方式，但我知道廖振國有毒品，因為黃永富認識廖 振國，所以找黃永富聯絡廖振國，109年8月19日的通訊監察 譯文是我與黃永富的對話，我說找他朋友，就是要黃永富找 廖振國的意思，109年8月19日我確實有跟廖振國買3500元甲 基安非他命，是因為黃永富有幫我聯絡，廖振國才去找我， 我自己沒有廖振國電話，黃永富知道我需要甲基安非他命， 我買來是要自己施用，這次買到甲基安非他命，當天購入之 後就有施用甲基安非他命等語（原審卷一第360至361頁、36 3至367頁）。證人即同案被告廖振國於原審亦證稱：109年8 月19日的通訊監察譯文講到「我媽說有一個男的敲門找我」 那個門是我去敲的，因為黃永富打LINE給我，叫我去找張雅 淇，去「豐田」駕訓班那邊，門牌什麼號碼，要賣毒品給張 雅淇，第一次去找不到人，再來晚一點才過去，晚一點一樣 是黃永富聯絡我過去，我有過去跟張雅淇碰面，黃永富應該 有跟我講叫我帶甲基安非他命過去等語（原審卷二第41至44 頁）。而被告黃永富坦承於109年8月19日有使用門號000000 0000號行動電話與證人張雅淇使用之門號0000000000號行動 電話聯繫，觀被告黃永富與張雅淇於109年8月19日之通訊監 察譯文（偵3230號卷第103頁），張雅淇於109年8月19日10 時22分28秒與被告黃永富通話時，向被告黃永富提到：「找 你朋友」「你找到人再打電話給我…我在家」等語，核與張 雅淇證稱於電話中是要被告黃永富代為聯絡被告黃永富之朋 友，並非直接向被告黃永富表明要購買毒品等語，情節相符 。又張雅淇於109年8月19日14時21分37秒與被告黃永富聯絡 時，向被告黃永富表示：「我媽說，有一個男的敲門找我， 是你嗎」，被告黃永富答稱：「我有叫人跟他說你在找他， 可能很早就去找你了」等語，被告黃永富於電話中也提到有 幫證人張雅淇找人，佐以證人張雅淇上開證述內容，及被告 黃永富於偵查中供稱：廖振國、張雅淇他們都是毒品人口。 …109年8月19日10時22分28秒、11時38分54秒、14時21分37 秒都是我與張雅淇的通話內容，張雅淇說要找我的朋友，我 跟她說我沒有對方的電話，後來我想一想說他們有可能有其 他的事情，所以我就有跟廖振國說張雅淇要找她，因為張雅
淇可能就是要找廖振國等語（偵3230號卷第231至232頁）， 足認證人張雅淇於109年8月19日確實是因有施用毒品甲基安 非他命之需求，打電話請被告黃永富代為聯絡其友人廖振國 ，而被告黃永富知悉證人張雅淇有施用毒品甲基安非他命供 之需求，猶代為聯絡被告廖振國，使張雅淇得以向被告廖振 國購得毒品甲基安非他命施用，被告黃永富所為，已構成幫 助施用第二級毒品罪。且張雅淇購得上開毒品甲基安非他命 後，即於同日某時，在不詳處所，以不詳方式施用所購入之 甲基安非他命1次等情，亦據證人張雅淇於原審證述在卷（ 原審卷ㄧ第367頁），故被告黃永富幫助張雅淇施用第二級毒 品之事實，亦堪認定。
三、公訴及上訴意旨雖認被告黃永富於109年8月19日係與被告廖 振國共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張雅淇，而涉 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。然 被告黃永富堅決否認有於109年8月19日與被告廖振國共同販 賣第二級毒品甲基安非他命予證人張雅淇之犯行，辯稱：沒 有這件事，廖振國也沒有拿錢給我等語。經查（以下廖振國 、張雅淇之警詢陳述均僅作為彈劾證據）：
㈠證人張雅淇雖於警詢時曾證稱：「我跟黃永富的交易模式就 是我打電話給黃永富，他就會派廖振國過來找我」「我跟黃 永富的交易模式很簡單，我都會說我在家，黃永富就會說那 我派人去找你，他就會派阿國（廖振國）來跟我毒品交易， 而且交易模式都是我跟黃永富通完電話後，他就會派人來交 易。當天我是於109年8月19日15至16時許，向黃永富購買半 錢的安非他命，價格3500元，不過當天黃永富是派廖振國當 面跟我交易的，黃永富並沒有出面，我與廖振國一手交錢一 手交貨」云云（偵3230號卷第157頁）；嗣於偵查中復證稱 ：「（警方今日提示你跟黃永富通話監聽譯文，電話中你有 無要向黃永富購買毒品的內容？）有，但是他都是叫他小弟 來，有交易成功但都是叫他小弟過來，他的小弟好像叫什麼 振國的」「當天的過程是黃永富打給我，我跟他說我人在高 速公路，他跟我約在我家外涼亭等，之後我回到家後，有在 涼亭那邊碰到黃永富，我就當面跟他講說要拿安非他命，因 為黃永富習慣是不要在電話中講，只要我講一個字就掛斷電 話，然後碰面時也會跟我強調說不是他在賣，是向廖振國買 的，要我不要亂講話，但我其實都是跟黃永富聯絡，我並沒 有廖振國的聯絡方式」云云。核與被告廖振國供稱：當天係 黃永富叫我拿安非他命過去給她，當天去她家2次，第1次沒 遇到她，遇到她母親，我跟她母親說要找她女兒，我不知道 該名女子之姓名，我就走了，大概隔一、二個小時後，黃永
富跟我說她回家了，我再前往她租屋處販售半錢安非他命， 向她收取3500元現金云云相符。
㈡證人張雅淇於警詢時雖曾指稱：我跟黃永富的交易模式就是 我會說我在家，黃永富就會說那我派人去找你，他就會派廖 振國來跟我毒品交易云云（偵3230號卷第157頁），然證人 張雅淇於109年8月19日與被告黃永富通話時所表達出的語意 ，只有要被告黃永富代為聯絡被告黃永富之朋友，並非直接 向被告黃永富表示要購買毒品之意（詳前述），被告黃永富 於109年8月19日與證人張雅淇通話中，除了講到自己要去找 證人張雅淇及告知證人張雅淇「我有叫人跟他說你在找他」 等語外，也不是說自己會派人去找證人張雅淇，是證人張雅 淇此部分陳述，難認可採。又被告廖振國於111年5月2日偵 查中雖亦指稱：109年8月19日通話内容是張雅淇要跟黃永富 買安非他命（應為甲基安非他命之誤，理由同前，以下同） ，黃永富叫我拿安非他命過去給她，我當天去她家2次，第1 次沒遇到她，第2次有遇到她，我拿半錢安非他命給她，跟 她收3500元，價格是黄永富訂的，我收到錢之後拿給黄永富 3,000元，我賺500元云云（偵3230號卷第210頁）；但其於1 10年4月7日偵查中供稱：109年6月12日賣給郭睿成的毒品是 跟「大摳仔」拿的，109年7月3日賣賴富勝的毒品也是跟「 大摳仔」拿的，因為當時沒有在幫黃永富出毒品了等語（偵 3231號卷第122頁及反面），所述前後有所矛盾。況本案實 際與張雅淇交易毒品甲基安非他命之人為被告廖振國，依卷 附被告黃永富與張雅淇於109年8月19日之通訊監察譯文，也 僅能看出被告黃永富幫助張雅淇代為聯絡被告廖振國，被告 廖振國前揭所指張雅淇於109年8月19日是要向被告黃永富購 買毒品甲基安非他命，其係受被告黃永富指示前往交易毒品 之證述，尚難遽信為真；此外復查無其他證據足認被告黃永 富曾指示被告廖振國交付甲基安非他命、收取價金等共同販 賣之事實，或其2人有共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡之 事實。準此，本案被告黃永富應非與被告廖振國共同販賣毒 品甲基安非他命予張雅淇，而是於張雅淇欲向被告廖振國購 買毒品甲基安非他命施用時，被告黃永富幫助張雅淇聯絡被 告廖振國，使張雅淇得以向被告廖振國購得毒品甲基安非他 命施用，被告黃永富所為應僅成立刑法第30條第1項前段、 毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪， 公訴及上訴意旨認被告黃永富係與被告廖振國共同販賣第二 級毒品甲基安非他命予證人張雅淇，而涉犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未合。參、法律之適用：
一、核被告黃永富所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害 防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪；被告廖振 國所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪。
二、起訴意旨認被告黃永富就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟基本 社會事實相同，本院應予審理，並依法變更起訴法條。三、被告廖振國於販賣第二級毒品甲基安非他命時，持有毒品甲 基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。
四、被告黃永富前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以 108年度簡字第1099號判處有期徒刑3月確定，於108年11月2 9日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可憑，被告黃永富於受有期徒刑執行完畢後，5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告 黃永富前已為違反毒品危害防制條例案件，當知毒品對於人 體之危害，竟未思悔改，再為本案犯行，其前後案件在侵害 法益多有重疊，經刑罰之執行，未生警惕教化作用，卻猶漠 視法紀而為本件犯行，足認前案徒刑之執行未收成效，其主 觀上均具特別之惡性，而有刑罰反應力薄弱之情形。是綜核 全案情節，認依累犯規定加重最低本刑，並不致使被告黃永 富所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，亦不會造成其人身自 由因此遭受過苛之侵害，無違憲法罪刑相當原則及比例原則 ，故依司法院大法官釋字第775號解釋理由書意旨、刑法第4 7條第1項規定，加重其刑。
五、被告黃永富幫助他人犯施用第二級毒品罪，為幫助犯，依刑 法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之，並先加後減之 。
六、按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告廖振國 於偵查中及本院準備程序、審理時，就上開販賣第二級毒品 甲基安非他命犯行均自白犯罪，已如前述，被告廖振國所犯 販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，減輕其刑。
肆、上訴駁回之理由：
原審以被告黃永富、廖振國上開犯罪事證明確，適用相關規 定，以被告2人之責任為基礎，審酌依刑法第57條各款所列 一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑之依據，並說明 沒收及不沒收之原由，均已詳細敘述理由（原判決第15頁29 行至第16頁19行），經核原判決關於被告2人部分之認事用
法、量刑並無違誤。檢察官上訴意旨，仍執相同之證據而為 不同之事實爭執，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。伍、無罪部分：
一、公訴意旨略以：緣劉彥男欲販售海洛因給下游藥腳吳東霖（ 劉彥男所涉販賣毒品部分業經另案判決），於109年3月22日 某時，先向吳東霖收取1萬2000元現金後，再聯繫被告黃永 富表示要1萬2000元毒品海洛因。嗣劉彥男於同日10時20分 許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往被告黃建民 位於彰化縣○○鄉○○村○○路00000號大葉大學城之租屋處，劉 彥男到達後，被告黃永富、黃建民及本次未與被告黃永富、 黃建民具販毒犯意聯絡之廖振國已在現場，被告黃建民開門 讓劉彥男進入，被告黃永富、黃建民即基於販賣第一級毒品 海洛因之犯意聯絡，將第一級毒品海洛因取出分裝至夾鏈袋 並秤重後交付予劉彥男，劉彥男將1萬2000元放在桌上由被 告黃建民點收，劉彥男再將購得之海洛因摻入葡萄糖秤重後 取出一部分供自己施用，隨後攜帶購買之海洛因離去，因認 被告黃永富、黃建民另涉犯修正前毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第1 61條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又犯施 用、販賣第一、二級毒品等罪，供出毒品來源因而破獲者， 得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文，則施用、 販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減 輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令 人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品 等犯行者論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣 毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程 度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要 ，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實 獲得確信者，始足當之。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪 之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有
明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎 ，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力 ，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據 。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之 諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。準此，被告黃永富之辯護人 雖就劉彥男之警詢供述認係審判外之陳述而無證據能力（本 院卷第304頁)，然依上說明，本院仍得作為證據使用，先予 敘明。
四、公訴意旨認被告黃永富、黃建民涉有販賣第一級毒品罪嫌， 主要係以被告黃永富、黃建民之供述、證人廖振國、劉彥男 、吳東霖之證述、證人劉彥男駕駛之車牌號碼000-0000號自 用小客車車行紀錄作為其所憑之論據。訊據被告黃永富、黃 建民均堅決否認有上開被訴之販賣第一級毒品犯行，被告黃 永富辯稱：劉彥男、廖振國都被我們打過，尤其是廖振國被 我打過很多次，我從來沒有在大學城那邊見過劉彥男等語。 被告黃建民辯稱：劉彥男、廖振國是挾怨報復，他們兩個曾 被我跟黃永富打過，我們雙方之間是有怨隙的，109年3月22 日我沒有販賣毒品海洛因給劉彥男，我也沒有跟他見面等語 。經查：
㈠證人吳東霖於警詢時證稱：我與劉彥男相約彰化縣埔心鄉的 員鹿路旁見面，劉彦男於109年3月22日9時50分許到達，然 後我便乘坐劉彥男駕駛之白色自小客車前往員林市，劉彦男 將我載到彰化縣○○市○○路0段000號85度C，先將我放下車後 ，劉彥男告知我要購買毒品的話錢要先給他，他才能去買來 給我，劉彥男便駕車離開，然後10時46分許我打電話給劉彥 男問他要回來了沒，他告知我他快到了，然後11時14分我再 打給他他沒有接，約於109年3月22日11時16分左右劉彦男到 達，然後我再坐上劉彥男之白色自小客車返回彰化縣埔心鄉 員鹿路旁，期間劉彦男便親手將毒品海洛因重量約半錢1小 包拿給我，再來就各自返家了等語（他字1609號卷一第106 頁）。證人劉彥男於警詢時證稱：109年3月22日9時35分許 ，在彰化縣埔心鄉的85度C對面路口載吳東霖上車，我載吳 東霖之後就載他到員林市大同路與三民東街口85度C，然後 叫吳東霖在該處等我，當時我跟他說我要先收現金，才能前 往別處取得毒品，再將毒品拿給他，他就拿現金1萬2000元
給我，然後我就駕駛AHJ-8892號自小客車，沿著三民東街往 東方向，經過麥當勞、員東國小、從員東路上的員東社區紅 色牌樓左轉進入員東路1段68巷沿著溝仔邊走，一直走就到 大葉大學城，進去左邊第三或第四間的一樓最後面那一間房 間，向黃永富拿取毒品，當時黃建民、廖振國都在場，我是 載吳東霖之前在彰化署立埔心醫院就以LINE聯絡黃永富，内 容是我傳送我要12,000，所以到達大葉大學城的時侯我與黃 永富碰面，他就知道意思了，我進到屋内的時侯，黃永富當 我的面將毒品海洛因以鏟管分裝到夾鏈袋中，並以電子磅砰 將毒品海洛因秤重，我有看了一下連袋子重量是2.0公克， 我就將錢放在桌上，黃建民就拿取桌上的現金，算一算之後 就隨手拿給黃永富。…我與黃永富交易毒品時，黃建民、廖 振國都在場，當天我於109年3月22日10時20分到達大學城的 時侯，是黃建民負責開門讓我進入屋内，我與黃永富以磅秤 確認購買的毒品重量後，黃建民清點我放在桌上的現金1萬2 000元，他算完就當場交給黃永富云云（彰警卷五第236至23 7頁）；於偵查中證稱：109年3月22日我是從埔心85度C載吳 東霖到員林大同路85度C，然後叫他在員林大同路85度C等我 ，我去找黄永富拿毒品，我是到黃厝村大學城那邊，進去左 邊不知道第三間或第四間，是門開進去最後一間，然後是黃 建民出來帶我進去的，進去之後就拿毒品秤給我看，我拿1 萬2000元給他，毒品放在桌上我就拿走了，我進去時，廖振 國、黃永富、黃建民都在，我買1萬2000元毒品重量含袋是2 .0公克云云（偵3231號卷一第55至56頁）；於本院審理時證 稱：109年3月22日我有販賣毒品海洛因給吳東霖，我販賣給 吳東霖的海洛因是跟黃永富買的，當天吳東霖找我，然後我 去找黃永富拿，吳東霖當天買1萬2000元，吳東霖給我錢， 我用LINE跟黃永富聯絡，我去大學城那邊跟他拿毒品，當時 黃永富、廖振國、黃建民都在場，我放十幾萬在桌上，我買 了1兩37克毒品海洛因，我去之前就有講好買多少，之後拿 去給吳東霖。…我答錯了，我的案件廖振國有幫我作證，他 看到我拿十幾萬給黃永富，如果是問當天那件，就是1萬200 0元，前面說十幾萬那件是我自己跟黃永富購買，我再販賣 ，十幾萬是跟黃永富買，十幾萬跟黃永富買的時候，廖振國 在場，黃建民不在。…109年3月22日當天我有跟蘇信豪碰面 ，當天是黃永富拿毒品出來，用電子磅秤秤重，黃建民去點 錢，並將錢交給黃永富，廖振國在場吸毒云云（原審卷一第 334至338、340至341、351至354頁）。證人劉彦男、吳東霖 均一致陳稱雙方於109年3月22日有交易毒品海洛因，由證人 吳東霖以1萬2000元之價格向證人劉彦男購得毒品海洛因1小
包，並有證人劉彥男駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車 車行資料、電子地圖、照片、證人劉彥男與吳東霖間毒品交 易之通訊監察譯文、蒐證照片、車籍資料、吳東霖所駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客車之車行資料及電子地圖、蒐證 照片、通訊監察譯文含基地台位置、警員偵查報告附卷可佐 (他字1609號卷一第68至70頁、第73頁及反面、第83頁、第8 6至104頁)，且證人劉彦男該次販賣毒品海洛因予證人吳東 霖之犯行，亦經本院110年度上訴字第220號判決有罪確定（ 原審卷一第237至249頁），固堪認定。然此部分僅能證明劉 彦男該次販賣海洛因予吳東霖之犯行，並不能證明劉彦男所 販賣予吳東霖之海洛因，係被告黃永富、黃建民所販賣。 ㈡證人劉彥男雖指稱其於109年3月22日販賣予證人吳東霖之毒 品海洛因來源為當日前往大葉大學城某處房間向被告黃永富 、黃建民購得，且交易當時同案被告廖振國亦在現場，但證 人即同案被告廖振國於偵查中證稱：109年3月22日在彰化縣 大村鄉大葉大學城，劉彦男跟黃永富購買毒品，當時我在場 ，是黃永富叫黃建民打電話給我，叫我去那邊聊天，結果一 下子劉彥男就來了，是黃建民去開門的，他進來時說要1兩 海洛因，黃建民秤好1兩海洛因給劉彥男，109年3月22日當 天是黃建民負責秤重，交給劉彦男，毒品是黃永富拿出來的 ，因為超過1兩就由黃永富自己拿出來，錢是劉彦男拿給黃 建民，黃建民算一算再拿給黃永富云云（偵3231號卷一第38 頁）；於原審證稱：我有看過一次黃永富、黃建民與劉彥男 交易毒品，時間不記得，交易地點在黃建民租屋處，現場有 我、黃永富、黃建民、劉彥男，是交易第一級毒品海洛因， 劉彦男到的時候是黃建民去跟他接的，黃永富拿出毒品給黃 建民，黃建民再跟劉彥男交易，黃建民交易完再把錢給黃永 富。…我知道劉彥男買1兩毒品。…劉彦男來的時候我沒有在 施用毒品，劉彦男在現場有講他是幫人家調的。…我只有看 過黃永富跟劉彥男交易一次，當場看就是只有一次，我印象 中我看到的那一次，他們交易的重量是1兩，在臺灣高等法 院臺中分院劉彥男的案件我有去作證，有講到是108年年底 或109年年初，曾看到劉彥男向黃永富購買1兩重海洛因，是 在黃建民大學城的租屋處，我大概知道是那個時候，我真正 目擊他們有交易的那次，就是1兩那次而元，在黃建民大學 城租屋處那裡云云（原審卷二第15至18、28、47、50至51頁 ）。證人廖振國堅稱其僅在被告黃建民之大葉大學城租屋處 ，目賭過一次被告黃永富、黃建民與證人劉彥男交易毒品海 洛因的過程，但其該次目擊之交易數量為1兩的毒品海洛因 ，而非證人劉彦男所稱重量2.0公克、價值1萬2000元的毒品
海洛因，且證人劉彥男、廖振國就當時交易是由何人負責以 磅秤秤重毒品及廖振國當時有無在施用毒品等情節所述亦不 相同，是同案被告廖振國所稱其目擊被告黃永富、黃建民販 賣毒品海洛因予證人劉彦男一事是否即為證人劉彦男所指於 109年3月22日之毒品海洛因交易，實有疑義。 ㈢又證人劉彥男稱其於109年3月22日與被告黃永富交易毒品時 有用通訊軟體LINE聯繫，並指出被告黃永富的LINE暱稱為「 美美」「阿美」「小美」等，但證人劉彥男並未留存相關對 話紀錄可供查核，亦據證人劉彥男證述在卷（彰警卷五第23 9至240頁；偵3231號卷一第56至57頁；原審卷一第352、356 頁）；且證人劉彥男稱被告黃永富使用的LINE暱稱，與證人 即同案被告廖振國、被告黃永富所稱被告黃永富使用的LINE 暱稱為「雅芳」不同，分別經證人廖振國證述、被告黃永富 供述在卷（原審卷二第40頁）。再依證人劉彦男於109年3月 22日駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車車行資料，該車 於109年3月22日10時4分31秒是行經彰化縣員林市員東路與 林森路口，下一筆是於同日10時47分22秒，行經彰化縣員林 市員林大道與浮圳路口，有車行資料足憑(他字1609號卷一 第69、73頁），並無證人劉彥男所駕駛上開車輛行經大葉大 學城附近之車行軌跡。復由證人劉彥男當時使用之門號0000