臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第1473號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 林佳達
上 一 人
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上 訴 人
即 被 告 楊洺皓
上 一 人
選任辯護人 黃茂松 律師
上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服
臺灣彰化地方法院110年度訴字第755號中華民國112年2月22日第
一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第3553
、7055號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林佳達共同犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年參月， 併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折 算壹日。
扣案具殺傷力之非制式手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號 ，含彈匣貳個）沒收之。
楊洺皓共同犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑壹年玖月， 併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折 算壹日。
扣案具殺傷力之非制式手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號 ，含彈匣貳個）沒收之。
犯罪事實
一、林佳達、楊洺皓（原名楊佳穎）2人於民國110年3月14日晚 上某時，在已成年之梁順杰（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條 例等罪嫌，由原審審理中）位於彰化縣○○鄉○○路0段000號住 處飲酒慶生時，因楊洺皓於同日21時許接到其弟楊佳勳（楊 佳勳所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌，已由檢察官為 不起訴之處分確定）來電，得知楊佳勳在彰化縣○○鄉○○村○○
巷000○0號前與邱浚銘（已成年）發生衝突爭執，其2人均明 知可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈，均屬槍 砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，不得非法持有之，於 梁順杰交付其先前所取得而非法持有之具有殺傷力之非制式 手槍1枝（為由仿手槍外型之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管 而成，槍枝管制編號0000000000號）、彈匣2個（含具殺傷 力之子彈5顆），囑咐林佳達及楊洺皓要將楊佳勳毫髮無傷 地帶回來，林佳達、楊洺皓乃與梁順杰共同基於未經許可持 有具殺傷力之槍枝、子彈之犯意聯絡及恐嚇危害安全之單一 接續犯意聯絡，推由林佳達收受上開梁順杰交付之具殺傷力 手槍1枝（含適用於該手槍之彈匣2個）及具殺傷力之子彈5 顆，而共同持有前開具殺傷力之手槍1枝及子彈5顆，以利作 為實行恐嚇危害安全之工具。旋即由楊洺皓駕駛車牌號碼00 0-0000號自用小客車搭載林佳達出發，於同日22時11分許抵 達進入彰化縣○○鄉○○村○○巷000○0號前之停車場時，推由坐 在副駕駛座之林佳達將槍枝伸出車窗對空鳴槍，接著與楊洺 皓下車後，再由林佳達持槍枝對邱浚銘威嚇，及走回副駕駛 座更換彈匣並對空鳴槍，共計對空鳴槍擊發子彈5次，以此 加害生命、身體之事，接續對在場之邱浚銘及其友人陳炯翰 （已成年）施以恐嚇，致使邱浚銘及陳炯翰心生畏懼，致生 危害於邱浚銘、陳炯翰之生命、身體安全（有關楊洺皓其後 持鋁棒毆打邱浚銘，及林佳達持槍托毆打邱浚銘，而使邱浚 銘、陳炯翰分別受有傷害，林佳達、楊洺皓因此所涉傷害罪 嫌部分，因楊洺皓於偵查中業與邱浚銘、陳炯翰調解成立， 經邱浚銘、陳炯翰對楊洺皓撤回傷害之告訴，且效力及於共 犯林佳達，而已由檢察官為不起訴之處分確定）。旋經林佳 達、楊洺皓撿拾掉落在現場之彈殼5顆後，由楊洺皓駕駛上 開車牌號碼000-0000號自用小客車搭載林佳達離開現場，返 回梁順杰上址住處，由林佳達將上揭具殺傷力之手槍1枝、 彈匣2個及已擊發之彈殼5個交還予梁順杰。
二、本案因邱浚銘、陳炯翰於110年3月15日前至警局報案，並指 認楊佳勳之哥哥楊洺皓及林佳達犯案後，為警先、後於110 年3月16日17時0分、同日17時40分許，循線持臺灣彰化地方 檢察署檢察官核發之拘票，分別在彰化縣○○鎮○○路000號、 在彰化縣○○鄉○○路0段000號，對林佳達、楊洺皓執行拘提， 經楊洺皓於同日警詢時自白並供述上開具殺傷力之手槍1枝 及子彈5顆之來源為梁順杰交付予林佳達，警方遂於翌日即1 10年3月17日將梁順杰拘提到案，並於同日在梁順杰位於彰 化縣○○鄉○○村○○路0段000號執行搜索，發現梁順杰拆解槍枝 之監視器錄影畫面，經由梁順杰自願帶同員警前至彰化縣○○
鎮○○路000號，起出上開具殺傷力之手槍1枝（含彈匣2個） 等物扣案而查獲。
三、案經邱浚銘、陳炯翰訴由彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰 化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分及證據能力之說明：
(一)上訴範圍部分：
檢察官對原判決就上訴人即被告楊洺皓（下稱被告楊洺皓） 及被告林佳達被訴恐嚇危害安全罪不另為不受理之部分提起 上訴，因此部分與原判決有罪部分之被告林佳達、楊洺皓共 同非法持有具殺傷力手槍、子彈之犯行間，具有想像競合犯 之裁判上一罪關係，本於審判不可分之效力，檢察官之上訴 應及於原判決有罪部分。至被告楊洺皓於本院雖明示伊僅對 原判決有罪部分之「刑」一部上訴（見本院卷第195、238頁 ），並填具「撤回部分上訴聲請書」（見本院卷第203頁） ，而撤回其餘部分之上訴，惟本院仍應以檢察官前開上訴（ 含上訴效力所及）部分為本院之審理範圍，先予敘明。(二)證據能力方面：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官、被告林佳達 、楊洺皓及其等之辯護人於本院明示同意作為證據調查（見 本院卷第197至198頁），且經本院於審理時當庭直接提示而 為合法之調查，檢察官、被告林佳達、楊洺皓及其等之辯護 人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第237至255頁 ），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當 取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依 刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告林佳達、楊洺皓2人對於上揭共同非法持有具殺傷 力手槍、非法持有具殺傷力子彈及恐嚇危害安全等犯罪事實
均坦承不諱，且查：
(一)被告林佳達、楊洺皓前開自白，復有證人即告訴人邱浚銘、 陳炯翰於警詢（見北警分偵字第1100006265號影卷第101至1 02、106至107頁）、證人即共犯梁順杰於警詢（見北警分偵 字第1100011762號影卷第3至13頁，其中證人梁順杰之110年 3月18日警詢筆錄，業據原審勘驗在卷，已由本院自數位卷 查詢列印附於本院卷第138至139、143至170頁）、證人楊佳 勳於警詢、偵訊（見北警分偵字第1100006265號影卷第15至 21、26至28頁、110年度偵字第3553號影卷第38至40頁）、 證人即在場見聞案發經過之告訴人陳炯翰友人洪秉佑、包佳 縉、黃智楷於警詢（見北警分偵字第1100006265號影卷第11 1至112、116至117、121至122頁）、證人即承辦本案之小隊 長張惠政、警員黃駿宇於原審審理（見原審影卷二第79至83 、313至328頁）時之證述、內政部警政署刑事警察局110年5 月21日刑鑑字第1100034428號鑑定書（見北警分偵字第1100 011762號影卷第36至39頁）、警方蒐證及監視器畫面翻拍照 片（見北警分偵字第1100011762號影卷第40至48、258至298 頁）在卷可憑，足認被告林佳達、楊洺皓2人前揭自白均與 事實相符而為可信。又被告林佳達、楊洺皓與梁順杰於案發 期間共同非法持有之子彈5顆，既均可由被告林佳達在事發 現場，持前開手槍1枝對空擊發，自均堪認具有殺傷力，附 此陳明。
(二)檢察官起訴書就被告林佳達、楊洺皓2人經由梁順杰交付而 共同持有具殺傷力子彈之數量僅載為「數發」，雖證人梁順 杰於警詢時稱：伊不知林佳達、楊洺皓取走前開彈匣2個內 的子彈共有幾顆子彈等語（見北警分偵字第1100011762號卷 第9頁），然被告林佳達於警詢及原審均一致堅稱其拿到的 子彈數量只有5顆等語（見北警分偵字第1100006265號影卷 第74、75頁、原審影卷三第23頁），參以被告楊洺皓於警詢 自白後亦稱：我和林佳達在擊發子彈現場有將彈殼撿走，我 撿4顆彈殼、林佳達撿1顆彈殼，我和林佳達犯案後回到梁順 杰住處，我親眼看見林佳達將彈殼5顆交給梁順杰等語（見 北警分偵字第1100006265號影卷第51至52頁），依被告林佳 達、楊洺皓前開互為相符之供述內容，足認被告林佳達、楊 洺皓經由梁順杰交付而取得共同持有具殺傷力子彈之數量應 為5顆無訛；從而，起訴書於其犯罪事實欄四中，就被告林 佳達於案發後返回梁順杰住處，交還予梁順杰之物品，另贅 載有「未擊發之子彈」部分，應予刪除。而原判決於其犯罪 事實欄一中，已先認定被告林佳達、楊洺皓因梁順杰所交付 而共同持有之具殺傷力子彈數量僅有5顆，其後卻又載認案
發後「楊洺皓旋駕駛該車牌號碼000-0000號自用小客車搭載 林佳達離開現場，返回梁順杰上址住處，然後由林佳達將上 揭槍枝、彈匣、『未擊發之子彈』及5個彈殼交還予梁順杰」 等語，前後有所矛盾，有所未合。
(三)此外，復有被告林佳達、楊洺皓及梁順杰於上開案發期間共 同持有之具殺傷力手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號） 扣案可佐，本件事證明確，被告林佳達、楊洺皓前開非法持 有具殺傷力手槍、非法持有具殺傷力子彈及共同恐嚇危害安 全之犯行，均足可認定。
三、法律適用方面：
(一)核被告林佳達、楊洺皓2人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第7條第4項之非法持有具殺傷力之非制式槍枝罪（檢察 官起訴書誤引為該條例第8條第4項之規定，惟業經原審蒞庭 檢察官予以更正〈見原審影卷三第34頁〉，自毋庸再予贅為更 正或變更法條）、同條例第12條第4項之非法持有具殺傷力 子彈罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。而按未經許可持 有具殺傷力手槍、子彈之罪，其持有之繼續為行為之繼續， 至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。故而，被告林 佳達、楊洺皓上開所犯非法持有具殺傷力手槍、非法持有具 殺傷力子彈之罪，均各屬繼續犯之一罪。
(二)按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者）， 縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為 單純一罪，不發生想像競合犯之問題。是被告林佳達、楊洺 皓共同非法持有具殺傷力子彈之數量固為複數之5顆，然仍 應僅各論以單純之一罪。
(三)被告林佳達、楊洺皓2人先、後多次之恐嚇危害安全犯行， 就告訴人邱浚銘、陳炯翰之同一被害人而言，各係基於單一 犯意，在密切接近之時點，利用同一犯罪機會，以相同之犯 罪手段，侵害同一法益之行為，各行為之獨立性極為薄弱， 是依一般社會觀念，應視為數個舉動接續實行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理，故應各依接續犯論以一罪。(四)被告林佳達、楊洺皓與梁順杰3人間，就上開非法持有具殺 傷力手槍、非法持有具殺傷力子彈及恐嚇危害安全之犯行， 均具有犯意聯絡與行為分擔，俱應論以共同正犯。(五)按行為人持有槍、彈之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視 其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、 子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人 為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈 之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義
上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式 上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或 事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應 評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符 合刑罰公平原則（最高法院99年度台上字第4123號刑事判決 意旨參照）。本案被告林佳達、楊洺皓於經由梁順杰交付前 開具殺傷力之槍枝及子彈之初，即同時具有供以犯恐嚇危害 安全罪之意，此據被告林佳達、楊洺皓於本院準備程序及審 理時一致陳明（見本院卷第199、250頁），核與上揭如犯罪 事實欄一所示之犯罪歷程相符，均足採信。被告林佳達、楊 洺皓係以一行為同時觸犯前揭共同非法持有具殺傷力手槍、 非法持有具殺傷力子彈及共同恐嚇危害安全（包含對不同告 訴人邱浚銘、陳炯翰犯恐嚇危害安全罪部分）之各罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，分別從一較重之共同非 法持有具殺傷力手槍罪處斷。檢察官起訴書認被告林佳達、 楊洺皓所犯共同非法持有具殺傷力手槍、子彈部分，應與其 等所為恐嚇危害安全罪間，成立數罪併罰關係，尚有誤會， 應予更正。
(六)按「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察 官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程 序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」、「法 院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上 應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應 加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進 行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階 段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑 事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體 指出證明方法之責」，已據最高法院刑事大法庭111年1月19 日110年度台上大字第5660號刑事裁定揭示明確。本件檢察 官起訴書並未記載被告林佳達構成累犯之具體前案紀錄事實 ，而依原審審理時之到庭檢察官於科刑辯論時僅簡單提及「 被告林佳達構成累犯，請依法加重其刑」（見原審影卷三第 37頁），實難認檢察官對於被告林佳達構成累犯之事實及應 否加重其刑之事項，已具體指出證明之方法，則原審於檢察 官尚未具體主張敘明被告林佳達構成累犯之前案紀錄及執行 完畢日期等事實、亦未實質舉證說明被告林佳達何以具有對 於刑罰反應力薄弱，而有依累犯規定加重其刑必要之情形下 ，逕自於原判決理由欄三、(五)中論以被告林佳達為累犯及 依累犯規定加重其刑，容有未合。本院認因本案檢察官並未 具體主張被告林佳達構成累犯之事實及舉證其有依累犯規定
加重其刑之證明方法，爰不論以被告林佳達為累犯、亦不依 累犯規定加重其刑，而僅將被告林佳達於本案行為前經判決 確定之前案紀錄部分，於科刑時列為被告林佳達之素行資料 予以參酌，附此說明。
(七)被告楊洺皓有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適 用，至被告林佳達則不合於前揭條項規定之說明： 1、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑。所謂供出來源及去向，依其犯罪型 態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向。但其犯 罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要 供述全部來源，或全部去向，即為已足，並非謂該犯罪行為 ，必須兼有來源及去向，始有上開規定之適用（最高法院10 9年度台上字2548號刑事判決意旨參照）。又上開槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第4項前段之規定，須被告於偵查或審 判中自白，並供述全部槍械來源，或全部去向，並因其供述 ，使有偵查或調查犯罪職務公務員查獲其他正犯、共犯，或 因而防止重大危害治安事件之發生者，始有其適用（最高法 院108年度台上字第2354號判決意旨參照）。 2、本案係因告訴人邱浚銘、陳炯翰於案發後之110年3月15日前 至警局報案，並指認楊佳勳之哥哥即被告楊洺皓、林佳達為 行為人並提出告訴後，為警先、後於110年3月16日17時0分 、同日17時40分許，循線持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發 之拘票，分別在彰化縣○○鎮○○路000號、彰化縣○○鄉○○路0段 000號，對林佳達、楊洺皓執行拘提，經楊洺皓於同日警詢 時自白並供述上開具殺傷力之手槍1枝及子彈5顆之來源為梁 順杰交付予林佳達，警方遂於翌日即110年3月17日將梁順杰 拘提到案，並於同日在梁順杰位於彰化縣○○鄉○○村○○路0段0 00號執行搜索，發現梁順杰拆解槍枝之監視器錄影畫面，經 由梁順杰自願帶同員警前至彰化縣○○鎮○○路000號，起出上 開具殺傷力之手槍1枝（含彈匣2個）等物扣案，因而查獲前 開槍、彈之來源即梁順杰等情，有證人即告訴人邱浚銘、陳 炯翰之110年3月15日警詢筆錄（見北警分偵字第1100006265 號影卷第101至102、106至107頁）、被告楊洺皓之第1次於1 10年3月16日17時54分許起製作之警詢筆錄（見北警分偵字 第1100006265號影卷第51頁）、110年3月17日偵訊筆錄（見 110年度偵字第3553號影卷第34至35頁。被告楊洺皓於該次 偵訊時稱：梁順杰有將1支手槍交給林佳達，有2個彈匣，就 是1把手槍與2個彈匣等語），及證人即承辦本案之小隊長張
惠政、警員黃駿宇於原審審理（見原審影卷二第79至83、31 3至328頁）時之證述在卷可稽，參以臺灣彰化地方法院110 年聲搜字第219號搜索票（受搜索人：梁順杰，見北警分偵 字第1100011762號影卷第21至22頁），係於110年3月17日所 核發，並於當日前往對梁順杰執行搜索及起獲前開槍枝而查 獲梁順杰，此有彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表（見北警分偵字第1100011762號影卷第23至27頁 ），及證人梁順杰之110年3月17、18日警詢筆錄（見北警分 偵字第1100011762號影卷第1至3、4至13頁，其中證人梁順 杰之110年3月18日警詢筆錄，業據原審勘驗在卷，已由本院 自數位卷查詢列印附於本院卷第138至139、143至170頁）在 卷可憑，依據前揭各該事證，確足認被告楊洺皓已於偵查中 自白，且供出本件槍、彈之來源為梁順杰，並因而查獲正犯 梁順杰。是以被告楊洺皓符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第4項前段之規定，爰依該條項前段之規定減輕其刑（本院 考量被告楊洺皓犯本案共同非法持有具殺傷力手槍等罪，於 偵查中自白及供述槍彈來源查獲梁順杰等情節，認尚不宜免 除其刑，而以減輕其刑為已足）。
3、至被告林佳達於警詢、偵訊之偵查階段，均未曾供出其本案 共同非法持有之槍、彈來源（見北警分偵字第1100006265號 影卷第70至71、72至76頁、110年度偵字第3553號影卷第54 至59頁、110年度聲羈字第43號影卷第27至31頁），被告林 佳達甚且於原審110年11月10日第1次準備程序時，猶不實供 稱本案槍枝係伊於109年過年期間上網購買云云（見原審影 卷一第177頁），被告林佳達係遲至原審於112年1月12日最 後1次審理時，方供認梁順杰為本案槍、彈之來源者（見原 審影卷三第23頁），是以被告林佳達自無槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第4項前段規定之適用。
(八)雖被告林佳達及其辯護人於本院以被告林佳達之犯罪動機、 手段、分工參與情節及犯後態度等情，認原判決對於同案被 告楊洺皓適用刑法第59條酌減其刑，卻未對被告林佳達依刑 法第59條之規定減輕其刑，有所未當等語；又被告楊洺皓及 其辯護人於本院固以被告楊洺皓之素行、學歷、智識程度、 犯案動機、目的、情節、犯後態度良好，其父、母親皆罹病 ，且有就讀幼稚園之小孩2名及工作狀況等情，請求維持原 判決依刑法第59條之規定酌減其刑之認定。然按刑法第59條 之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其 適用，至於行為人之素行、智識程度、家庭、工作狀況、犯 罪動機、目的、犯罪手段、參與分工情節、惡性、犯後態度
等情，均僅可作為在法定刑內之科刑標準，不得據為刑法第 59條所定酌量減輕其刑之理由；且如別有法定減輕之事由， 應先適用減輕事由予以減輕其刑後，猶嫌過重時，始得再依 刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號 刑事判決意旨參照）。從而，被告林佳達、楊洺皓及其等之 辯護人，以前開各該屬於刑法第57條量刑事由之素行、智識 程度、家庭、工作狀況、犯罪動機、目的、犯罪手段、參與 分工情節、惡性、犯後態度等節，請求據以適用刑法第59條 之規定酌減其刑，均已難認有據。又本院考以具殺傷力之槍 、彈，對社會治安具有嚴重之危害性，故為我國以重刑予以 嚴禁持有，依被告林佳達、楊洺皓上開共同非法持有具殺傷 力手槍、子彈，並持以供共同犯恐嚇危害安全犯行之犯罪態 樣，手段非屬平和，依被告林佳達、楊洺皓2人之犯罪手段 、情節，實均尚難認有何情堪憫恕之情事，且被告楊洺皓所 犯共同非法持有具殺傷力手槍之罪，就其法定刑依槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第4項前段之規定予以減輕其刑後，在 此法定範圍內予以量刑，並無情輕法重之情，是認被告林佳 達、楊洺皓本案所犯共同非法持有具殺傷力手槍等罪，均無 適用刑法第59條規定之餘地。被告林佳達、楊洺皓及其辯護 人前開此部分辯護意旨，均無可採；檢察官上訴意旨執詞指 摘原判決就被告楊洺皓適用刑法第59條之規定，致其就屬共 同正犯關係之被告楊洺皓、林佳達2人所為量刑失之偏頗而 有未當等語，則非無理由而為可採。
四、本院將原判決撤銷改判之說明：
(一)原審認被告林佳達、楊洺皓2人犯有共同非法持有具殺傷力 手槍等犯行之事證俱屬明確，各予論罪科刑，固非無見。惟 查：１、原判決於其犯罪事實欄一中，已先認定被告林佳達 、楊洺皓因梁順杰所交付而共同持有及推由被告林佳達對空 擊發之具殺傷力子彈數量均為5顆，此部分固無不合；惟原 判決於其犯罪事實欄一中，其後復載認案發後「楊洺皓旋駕 駛該車牌號碼000-0000號自用小客車搭載林佳達離開現場， 返回梁順杰上址住處，然後由林佳達將上揭槍枝、彈匣、『 未擊發之子彈』及5個彈殼交還予梁順杰」等語，前後有所矛 盾，且依其犯罪事實欄一之記載方式，似係認梁順杰為被告 林佳達、楊洺皓所犯共同非法持有具殺傷力手槍、子彈及共 同恐嚇危害安全犯行之共同正犯，但於其理由欄三、(三)中 則漏未載及梁順杰亦為其2人之共同正犯，均有未合。２、按 無罪或屬程序判決之不受理、免訴等部分，與有罪之間並不 生所謂之審判不可分之關係，僅有罪與有罪之間方有審判不 可分之適用（最高法院110年度台上字第142號刑事判決意旨
參照）；復按刑法上所謂犯罪行為之高度行為吸收低度行為 、後行為吸收前行為或實害行為吸收危險行為等吸收關係， 而不另就低度行為、前行為或危險行為論罪，係以高度行為 、後行為或實害行為等經論罪為前提，倘高度行為、後行為 或實害行為等因欠缺訴追條件或不能證明被告犯罪而未予論 罪，自不生吸收關係，仍應就行為人被訴之所謂低度行為、 前行為或危險行為等予以裁判（最高法院107年度台上字第4 799號刑事判決意旨參照）。本件被告林佳達、楊洺皓所涉 傷害罪嫌，既因於偵查中由被告楊洺皓與告訴人邱浚銘、陳 炯翰調解成立，而經告訴人邱浚銘、陳炯翰具狀對被告楊洺 皓撤回傷害之告訴，其效力及於被告林佳達，而欠缺訴追要 件，此有彰化縣○○鄉○○○○○000○○○○○0號調解書1紙、聲請撤 回告訴狀影本2件（見110年度偵字第3553號影卷第115至119 頁）在卷可稽，則依上開說明，被告林佳達、楊洺皓被訴恐 嚇危害安全之罪部分，即與其等所涉非屬有罪之傷害罪嫌部 分，不具有實害吸收危險之審判不可分關係，而應為實體之 審理調查認定；乃原判決於其理由欄五中，認被告林佳達、 楊洺皓被訴恐嚇危害安全罪部分，應為其等傷害罪嫌之實害 行為所吸收，而傷害罪部分業由告訴人邱浚銘、陳炯翰於偵 查中撤回告訴，因認檢察官對於被告林佳達、楊洺皓被訴之 恐嚇危害安全罪部分，違背起訴程序規定，而不另為不受理 之諭知，卻同時又於其犯罪事實欄一中，記載被告林佳達、 楊洺皓共同犯恐嚇危害安全罪部分之主觀犯意聯絡及客觀之 行為分擔事實而為有罪認定，均有未當。３、原判決於檢察 官尚未具體主張敘明被告林佳達構成累犯之前案紀錄及執行 完畢日期之事實、亦未實質舉證說明被告林佳達何以有對於 刑罰反應力薄弱，而均有依累犯規定加重其刑之必要之情形 下，逕自於其理由欄三、(五)中論以被告林佳達為累犯及依 累犯規定加重其刑，容有未合【詳見本判決上開理由欄三、 (六)之說明】。４、被告楊洺皓所犯共同非法持有具殺傷力 手槍之罪，就其法定刑依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段之規定予以減輕其刑後，在此法定範圍內予以量刑， 並無情輕法重之情，實尚難認有何情堪憫恕之情事，原判決 適用刑法第59條之規定遞為酌減其刑，難認適當【詳參本判 決前開理由欄三、(八)所載】。５、依被告楊洺皓於偵查中 與告訴人邱浚銘、陳炯翰調解成立之前開彰化縣○○鄉○○○○○0 00○○○○○0號調解書（見110年度偵字第3553號影卷第115頁） 所載：「聲請人楊洺皓於110年3月4日於彰化縣田尾鄉田尾 消防局附近，與對造人陳炯翰及對造人邱浚銘因發生口角而 毆打對造人等，造成對造人等頭、手等處受傷，致生糾紛」
，而調解條件由被告楊洺皓當場支付全部賠償金額新臺幣（ 下同）3萬元完訖以觀，前開調解書內容似未限定針對被告 楊洺皓「傷害」告訴人邱浚銘、陳炯翰部分進行調解，且依 據被告楊洺皓當時之主觀認知，係有意就傷害及恐嚇危害安 全部分一併調解，此據被告楊洺皓之辯護人於本院準備程序 陳明（見本院卷第200頁），則上開調解書應無不可作為被 告楊洺皓所犯恐嚇危害安全等罪部分之有利量刑因子，原判 決於其理由欄三、(七)所示之科刑審酌部分，未將上開調解 情形列入作為對被告楊洺皓有利之考量，尚有未合。６、按 「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，刑法第38 條第1項定有明文。扣案之具殺傷力之手槍1枝（槍枝管制編 號0000000000號），係屬被告林佳達、楊洺皓共同非法持有 之違禁物，依上開規定，不問屬於被告林佳達、楊洺皓與否 ，均應於被告林佳達、楊洺皓之犯行項下諭知沒收之。而倘 法院認為經宣告沒收之物，仍有作為其他同案被告審判調查 證據之必要，並非不可於案件確定後之送執行函文中，載明 請考量尚有同案被告未審結，而以此方式提醒執行單位暫勿 以命令或處分而為執行，且此部分與法院判決時是否應依法 宣告沒收，核應屬二事，不能混為一談；原判決徒以原審同 案被告梁順杰尚未結案，扣案具殺傷力之手槍1枝尚有作為 證據使用之必要為由，未於本案被告林佳達、楊洺皓之犯行 項下，就前開屬違禁物之具殺傷力手槍1枝（槍枝管制編號0 000000000號，含彈匣2個）予以宣告沒收，於法難認妥適。 被告楊洺皓對原判決之刑一部上訴，泛以其個人之素行、犯 罪動機、目的、智識程度、家庭狀況、犯罪手段、情節、犯 後態度，及自述原審因梁順杰聲請調查證據，致伊因賭博案 件經判處徒刑確定，而錯失於本案得宣告緩刑之機會等情， 請求再予從輕量刑，因俱未依法指摘及原判決有何足以影響 於其科刑本旨之違法或未當，自非有理由。至檢察官上訴意 旨，執本段上開２、４所示理由，指陳原判決不另為不受理及 對被告楊洺皓適用刑法第59條之規定，非屬適當，則非無理 由，且原判決關於被告林佳達、楊洺皓之罪刑部分，併有上 開１、３、５所示之瑕疵及前揭６所載未依法為沒收宣告之違失 ，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告林佳達於本案行為前，曾有違反藥事法、槍砲彈 藥刀械管制條例、妨害自由、恐嚇取財等罪經判刑確定，被 告楊洺皓於本案行為前則未曾有經判決確定之前案紀錄之素 行（有被告林佳達、楊洺皓之臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1份在卷可參），其等因得知被告楊洺皓之胞弟楊佳勳在 彰化縣○○鄉○○村○○巷000○0號前發生衝突爭執之犯罪動機、
目的，其2人均明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍 砲及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，不 得非法持有之，竟於梁順杰交付其先前所取得而非法持有之 具有殺傷力之手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、彈 匣2個（含具殺傷力之子彈5顆）等物，囑咐其2人要將楊佳 勳毫髮無傷地帶回來之際，共同為如犯罪事實欄一所示非法 持有具殺傷力手槍、子彈及共同犯恐嚇危害安全犯行之手段 、參與分工情節，對告訴人邱浚銘、陳炯翰所生之危害，兼 衡被告林佳達自述國中畢業，沒有其他專門技術或證照、未 婚、無小孩，案發時與父母、姐姐、弟弟等人同住於自有房 屋內，先前從事水電工作，月收入為3萬元，除了生活開銷 之外，每月要給父、母親8000元之生活費用，被告楊洺皓則 自陳高中畢業，沒有其他專門技術或證照、已婚，有2位就 讀幼稚園之小孩，目前與妻子、小孩租屋同住，從事資源回 收工作，月收入為3萬元，除了生活開銷之外，每月要給父 、母親5000元之生活費用，其雙親均罹癌，大致上是媽媽在 照顧比較嚴重的爸爸，假日就會回去照顧父、母親等有關被 告林佳達、楊洺皓之智識程度、家庭經濟、生活狀況，及被 告楊洺皓自為警查獲之初起即自白犯行，並於偵查中供出槍 、彈之來源為梁順杰而經查獲，且於偵查中就本案糾紛與告 訴人邱浚銘、陳炯翰調解成立、當場支付全部之賠償金額3 萬元【參見本判決理由欄四、(一)、5所載】，被告林佳達 則於原審及本院審理時均坦承犯行，並考量被告林佳達、楊 洺皓上訴後，其2人及其等之辯護人於本院就科刑部分所表 示之意見等一切情狀，就被告林佳達、楊洺皓2人所為共同 非法持有具殺傷力手槍等犯行，分別量處如主文第二項、第 三項所示之刑，並就其2人之併科罰金部分，分別諭知易服 勞役之折算標準，以示懲儆。
(三)末查，扣案具殺傷力之手槍1枝（槍枝管制編號0000000000 號，含彈匣2個），為被告林佳達、楊洺皓於前開案發期間 與梁順杰共同非法持有之違禁物，應依刑法第38條第1項之 規定，不問屬於犯人與否，於被告林佳達、楊洺皓之犯行項 下均宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官林士富提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蕭怡綸
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。