臺灣高等法院民事判決
112年度家上字第63號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 朱正聲律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 張毓桓律師
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國112年1月11日
臺灣士林地方法院111年度婚字第221號第一審判決提起上訴，本
院於112年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國71年8月1日結婚，惟被上訴人於86 年間，即自兩造婚後共同住處遷出，未再與伊共同生活，伊 於107年間因椎間盤突出、於109年間因頭部外傷、短暫性大 腦缺氧發作及右腳蜂窩性組織炎、於000年0月間因非酒精性 脂肪肝及早期肝硬化，而就醫及住院治療，均係由丙○○照顧 ，被上訴人對伊從未關心過問。又被上訴人持伊於80年間因 外遇事件所簽署之和解書（下稱系爭和解書），對伊訴請履 行及聲請強制執行，多年來執行金額達數千萬元，兩造已無 夫妻情份。兩造婚姻名存實亡，而無繼續維持必要性。爰依 民法第1052條第1項第2項規定，求為判決准兩造離婚（原審 為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡准兩造離婚。
二、被上訴人則以：上訴人前向伊提起2次離婚訴訟，先後經法 院判決駁回其訴確定，其主張之各項事實發生於前訴訟最後 事實審言詞辯論終結前者，為確定判決既判力效力所及，不 得再行主張。又兩造原本家庭生活幸福美滿，惟上訴人自77 年起，與訴外人丙○○外遇並同居迄今，自無從期待伊與侵犯 婚姻之第三者共事一夫，乃兩造長期分居之原因，上訴人以 兩造長期分居，依民法第1052條第2項規定訴請離婚，無非 就前案所主張之離婚事由舊調重提，且伊亦無可歸責之處。 又伊仍有維持婚姻之意願，亦希冀能與上訴人及兩造之子共 同生活等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：如主文所示。
三、查，㈠兩造於71年8月1日結婚，並育有00年次之長女、00年 次之次女及00年次之長子共3名子女；㈡兩造前因上訴人與丙 ○○同居之事，於80年7月5日簽訂書面協議，上訴人承諾每月
給付被上訴人17萬元，嗣兩造於80年12月13日簽訂系爭和解 書，將上開月付金額更改為10萬元；嗣因上訴人未依約履行 ，被上訴人對其訴請履行，臺灣基隆地方法院（下稱基隆地 院）以93年度訴字第154號判決被上訴人勝訴確定；被上訴 人據以聲請強制執行；兩造嗣於基隆地院以109年度司執字 第30677號強制執行事件成立和解；㈢上訴人前對被上訴人訴 請離婚，經原法院88年度婚字第344號判決、本院89年度家 上字第112號判決及最高法院91年度台上字第1297號裁定其 敗訴確定（下稱前前案）；嗣上訴人又對被上訴人訴請離婚 ，經原法院97年度婚字第92號判決、本院98年度家上字第25 8號判決及最高法院99年度台上字第869號裁定其敗訴確定（ 下稱前案）；㈣上訴人迄今仍與丙○○同住，由丙○○照顧生活 起居，上訴人於000年0月間因腰薦椎椎間盤突出及腰椎管狹 窄、109年5月及6月間因頭部外傷、短暫性大腦缺氧發作及 右腳蜂窩性組織炎、000年0月間因右下肢蜂窩性組織炎、00 0年0月間因非酒精性脂肪肝及早期肝硬化，就醫及住院治療 ，亦均由丙○○照顧；被上訴人自86年起即遷出兩造婚後共住 處而獨居迄今；㈤被上訴人曾於109年間向原法院訴請離婚（ 原法院109年度家調字第711號），嗣撤回起訴終結等情，為 兩造所不爭（見本院卷第169至171、191至192頁），堪信為 真。
四、本件應審究者為㈠上訴人於前前案、前案最後事實審言詞辯 論終結前所得提出之攻擊防禦方法，是否受該等確定判決既 判力所及？㈡上訴人本件依民法第1052條第2項規定，訴請離 婚，有無理由？茲分別論述如下：
㈠、上訴人於前前案、前案最後事實審言詞辯論終結前所得提出 之攻擊防禦方法，是否受該等確定判決既判力所及？ ⒈按民事訴訟法第244條第1項第2款規定「訴訟標的及其原因 事實」，其規範意旨在於訴訟標的之涵義，須與原因事實 相結合。而訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法 律別有規定外，有既判力，當事人不得就該法律關係更行 起訴，此觀同法第249條第1項第7款及第400條第1項之規 定自明。次按所謂既判力，不僅關於其言詞辯論終結前所 提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻 擊防禦方法亦有之。是若原告先後二次對同一被告，依相 同請求權基礎，而為訴訟上之請求，而後之理由與前之原 因事實涵攝之法律關係同一，屬前訴訟程序得提出之攻擊 方法，則依上開說明，仍應受前訴訟既判力拘束，不容更 行起訴（最高法院51年度台上字第665號、95年度台上字 第2925號民事判決意旨參照）。
⒉上訴人前於88年間，以被上訴人逼迫伊簽署系爭和解書並 據以對伊訴請履行及強制執行、其遷出兩造婚後共住處多 年，兩造無夫妻情意為由，依民法第1052條第1項第3款及 第2項規定訴請離婚；又於97年間，以兩造持續分居、被 上訴人犯偽造文書罪經法院判處罪刑確定，兩造婚姻名存 實亡為由，依民法第1052條第1項第2項規定訴請離婚，先 後經法院裁判其敗訴確定等情，業據本院調閱前前案及前 案卷宗綦詳，且為兩造所不爭（上開不爭執事項㈢）。則 上訴人本件再依民法第1052條第1項第2項之規定，訴請離 婚，其於前案本院98年12月15日言詞辯論終結前（見原審 卷第449至453頁），就前之原因事實涵攝之法律關係，已 提出或得提出之攻擊防禦方法，均應受該案確定判決既判 力之拘束，不得再於本件更行主張。
㈡、上訴人本件依民法第1052條第2項規定，訴請離婚，有無理由 ？
⒈按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以 維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74 年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例 ，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責 者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神 ，非積極破綻主義。關於難以維持婚姻之重大事由，係以 婚姻是否已生破綻而無回復希望為其判斷之標準。婚姻是 否已生破綻而無回復希望，應依客觀標準，即難以維持婚 姻之事實是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維 持婚姻意欲之程度而定。至同條項但書規定之「難以維持 婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離 婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離 婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（ clean-hands）之法理，有欠公允，同時亦與國民法感情 及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義（最高法院94年度 台上字第2059號民事裁判意旨參照）。
⒉經查：
⑴、兩造於71年8月1日結婚，並育有3名子女，惟兩造因上訴 人與丙○○同居之事，而於80年7月5日簽訂書面協議，上 訴人承諾每月給付被上訴人17萬元，兩造再於80年12月 13日簽訂和解書，約定上開被上訴人之月付金額變更為 10萬元，被上訴人並出具承諾書，表示對上訴人與丙○○ 同居之事不予追訴；而上訴人迄今仍與丙○○同住，被上 訴人則自86年起即遷出兩造婚後共住處而獨居迄今等情 ，有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第395至400頁），且
經本院調取前前案卷宗核閱綦詳（見前前案一審調字卷 第15至18頁協議書、和解書、承諾書），復為兩造所不 爭執（上開不爭執事項㈠㈡㈣），可知上訴人與丙○○發生 婚外情，進而發展為同居關係，而被上訴人發覺後，雖 因兩造和解，其於00年00月00日出具承諾書，表明對此 事不予追訴，惟上訴人則繼續與丙○○維持婚外情及同居 關係迄今，被上訴人方於86年起遷出兩造婚後共住處而 獨居迄今。
⑵、上訴人與丙○○發生婚外情及同居，被上訴人雖因兩造和 解而表明其對此事不予追訴，惟上訴人卻繼續維持與丙 ○○之婚外情及同居關係迄今，被上訴人方於86年起遷出 兩造婚後共住處而獨居，既如前述。足見不僅兩造婚姻 關係之破綻，係始自上訴人與丙○○間之婚外情及同居關 係，且被上訴人遷出兩造婚後共住處而獨居，亦係正常 女性均不願與他人共事一夫之合理情緒反應；又上訴人 既於前案本院98年12月15日言詞辯論終結後，繼續其與 丙○○之婚外情及同居關係迄今，自從未以斷絕此關係為 由，向被上訴人表達挽救婚姻破綻、請被上訴人共同居 住以經營婚姻生活之意，上訴人無從期待被上訴人主動 前來與其及丙○○同住，及與丙○○共同照顧其生活起居。 則兩造至今分居，及上訴人近年因疾病就醫及住院治療 均由丙○○而非被上訴人照顧，仍源自上訴人與丙○○婚外 情及同居之可歸責於己事由，難謂被上訴人就此有何可 歸責之處。
⑶、被上訴人既係因不願與他人共事一夫，而遷出兩造婚後 共住處獨居迄今，即迄今兩造婚姻之破綻，仍源自上訴 人與丙○○婚外情及同居之可歸責於己事由；惟上訴人先 於88年間，以被上訴人逼迫伊簽署系爭和解書並據以對 伊訴請履行及強制執行、被上訴人遷出兩造婚後共住處 多年，兩造已無夫妻情意為由訴請離婚，又於97年間， 以兩造持續分居、被上訴人犯偽造文書罪經法院判處罪 刑確定，兩造婚姻名存實亡為由訴請離婚，俱經法院裁 判其敗訴確定，業如前述；本件再以被上訴人遷出兩造 婚後共同住處，兩造未共同生活，其近年因病就醫均由 丙○○而非被上訴人照顧，兩造無任何交集多年等非可歸 責於被上訴人之事由訴請離婚，無非其因與丙○○之婚外 情及同居關係，本於亟欲擺脫兩造婚姻拘束之單方意思 。若准上訴人在此情況得依民法第1052條第2項規定訴 請離婚，則破壞婚姻秩序，且有背於道義，與國民法感 情及倫理觀念不合。
⑷、又兩造係因上訴人與丙○○同居之事，於80年7月5日簽訂 書面協議，上訴人承諾每月給付被上訴人17萬元，嗣兩 造於80年12月13日簽訂系爭和解書，將上開月付金額更 改為10萬元，惟因上訴人未依約履行，經被上訴人訴請 履行，基隆地院判決被上訴人勝訴確定，被上訴人再據 以對上訴人聲請強制執行，兩造嗣於基隆地院成立和解 等情，有基隆地院93年度訴字第154號判決及109年度司 執字第30677號和解筆錄在卷可稽（見原審卷第521至52 3、505至506頁），且為兩造所不爭（上開不爭執事項㈡ ）。惟上訴人係因其與丙○○同居之事，與被上訴人約定 每月給付10萬元予被上訴人，而上訴人係自行開業醫師 （見本院卷第168頁），亦無不能給付情事，被上訴人 則係因上訴人未依約履行，方才對上訴人訴請履行並持 法院確定判決對上訴人強制執行，核係正當行使權利， 難謂被上訴人有何可歸責之處，上訴人以此為其訴請離 婚之理由，亦非有據。
⒊上訴人雖又舉憲法法庭112年憲判字第4號判決，主張民法 第1052條第2項規定一律不許唯一有責之配偶訴請離婚， 剝奪其離婚之機會，可能導致過苛情事云云（見本院卷第 185至187頁）。惟上開憲法法庭判決已然揭示民法第1052 條第2項規定與憲法第22條保障婚姻自由之意旨尚屬無違 ，至該判決所慮上開情事，則係有關機關應於112年3月24 日起2年內妥適修正，若逾期尚完成修法，法院方應就具 體個案依該判決意旨裁判（見本院卷第151至164頁）。是 目前法院依民法第1052條第2項規定及前揭最高法院裁判 意旨而為審判，於法並無疑義，上開憲法法庭判決尚無從 為上訴人有利之認定。
⒋本院審酌上訴人所以訴請離婚，係因其與丙○○之婚外情及 同居關係，而本於亟欲擺脫婚姻拘束之單方意思，惟上訴 人主張之離婚事由，係可歸責於己，被上訴人並無可歸責 之處；且被上訴人仍有維持兩造婚姻之意願，並期待上訴 人結束與丙○○之婚外情及同居關係後，兩造能與兩造之子 同住（見原審卷第469頁、本院卷第169頁）。則上訴人依 民法第1052條第2項規定訴請離婚，於法難認有據。五、從而，上訴人依民法第1052條第2項規定，訴請准兩造離婚 ，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並 無不合。上訴意旨指謫原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不
逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。 中 華 民 國 112 年 9 月 6 日 家事法庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 盧軍傑
法 官 陳賢德
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 7 日 書記官 張佳樺