臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第644號
上 訴 人 楊子儀
楊子鋐
共 同
訴訟代理人 陳貽男律師
陳鎮律師
上一人之
複 代理人 郭乃瑩律師
被上訴人 黃月桂
吳麗玲
吳為漪
吳志偉
共 同
訴訟代理人 江淑卿律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年6
月30日臺灣臺北地方法院111年度重訴字第403號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於112年8月22日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。上訴人（個別以姓名稱之） 於原審起訴主張：被上訴人（個別以姓名稱之）持伊等與黃 月桂及被上訴人之被繼承人吳石井（下與黃月桂合稱黃月桂 等2人）於民國（下同）109年12月17日成立臺北市中山區調 解委員會（下稱中山調委會）109年民調字第416號調解書（ 下稱系爭調解書）為執行名義，主張伊等未於110年12月31 日前履行系爭調解書第2至4條約定，應依系爭調解書第5條 約定給付違約金共新臺幣（下同）3,000萬元，聲請對伊等 強制執行，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以111年 度司執字第26724號損害賠償強制執行事件（下稱系爭執行 事件）受理。然黃月桂等2人於調解成立時未持有訴外人高 統工業股份有限公司（下稱高統公司）於89年間重新印發之 股票（下稱系爭股票），非高統公司股東，故系爭調解書第 1至4條係以不能之給付為標的，各該約款無效，伊等無從履
行第1至4條約定內容，被上訴人無權主張系爭調解書第5條 之債權。且黃月桂等2人未依系爭調解書第6條約定，撤回臺 灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）110年度調偵字第86 號案件（下稱系爭偵查案件）之刑事告訴，甚至於檢察官為 不起訴處分（下稱系爭不起訴處分書）後，向臺灣高等檢察 署聲請再議，伊等得主張同時履行抗辯，拒絕給付系爭調解 書第5條約定之違約金。又黃月桂等2人既違約在先，被上訴 人依系爭調解書第5條請求伊等給付違約金，乃違反誠信原 則且屬權利濫用。爰依強制執行法第14條第1項規定，請求 系爭執行事件程序應予撤銷，及被上訴人不得執系爭調解書 第5條約款為執行名義，對伊等為強制執行等語。上訴人於 本院審理時，追加後開第一備位（貳、一之㈡所示）、第二 備位（貳、一之㈢所示）之訴，上訴人雖不同意追加，然上 開追加之訴與原訴訟均是基於系爭調解書所生之紛爭，基礎 事實相同，且原訴訟之證據可於追加之訴加以援用，並經兩 造充分攻擊防禦，是依民事訴訟法第446條第1項但書、第25 5條第1項第2款規定，應予准許。
二、次按因當事人聲請而成立之民事調解，經法院核定後有無效 或得撤銷之原因者，當事人得向原核定法院提起宣告調解無 效或撤銷調解之訴，且當事人應於法院核定之調解書送達後 30日內為之，鄉鎮市調解條例第29條第1項、第3項分別定有 明文。查上訴人追加第一備位之訴(下開貳、一之㈡所示)， 係主張系爭調解書有自始當然無效之情形，爰請求確認系爭 調解書對上訴人全部無效，被上訴人不得持系爭調解書對上 訴人強制執行，非依鄉鎮市調解條例第29條第1項規定請求 宣告調解無效或撤銷調解之訴等語(本院卷3第300頁)，故追 加第一備位之訴無同條例第29條第3項所定不變期間規定之 適用，被上訴人抗辯上訴人遲至111年4月20日始起訴，顯逾 上開法定期間，應予駁回云云，顯屬誤會，委不可採。貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠、先位原因事實：1.黃月桂等2人於調解成立時未持有高統公司 於89年間重新印發之系爭股票，非高統公司股東，故系爭調 解書第1至4條係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項 本文，各該約款無效，則伊等無從履行第1至4條約定內容， 自無違約可言，被上訴人無權主張系爭調解書第5條債權。2 .黃月桂等2人未依系爭調解書第6條約定，撤回系爭偵查案 件之刑事告訴，且黃月桂等2人於系爭偵查案件經檢察官為 不起訴處分後，仍向臺灣高等檢察署聲請再議，伊等得依民 法第264條第1項規定，拒絕給付系爭調解書第5條之違約金
。3.黃月桂等2人有上述2.所示違約在先，卻依系爭調解書 第5條請求伊等給付違約金，其行使權利違反誠信原則，且 屬權利濫用，爰依強制執行法第14條第1項規定，請求系爭 執行事件之強制執行程序，應予撤銷，被上訴人不得執系爭 調解書第5條約款為執行名義，對伊等為強制執行等語。原 審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，楊子 儀上訴聲明：⒈原判決關於駁回楊子儀下開第2、3項之訴部 分廢棄。⒉系爭執行事件對於楊子儀之強制執行程序部分應 予撤銷。⒊被上訴人不得執系爭調解書之第5條約款為執行名 義，對楊子儀為強制執行。楊子鋐上訴聲明：⒈原判決關於 駁回楊子鋐下開第2、3項之訴部分廢棄。⒉系爭執行事件對 於楊子鋐之強制執行程序部分應予撤銷。⒊被上訴人不得執 系爭調解書之第5條約款為執行名義，對楊子鋐為強制執行 。
㈡、上訴人基於同上訴訟標的，於本院追加第一備位之訴，主張 原因事實：1.楊子儀代表高統公司簽立系爭調解書，未經高 統公司唯一股東即訴外人楊周玉鶴授權，屬無權代表，且高 統公司事後拒絕承認，系爭調解書第1至4條對於高統公司不 生效力，高統公司不負給付義務，則伊等亦無違約可言，被 上訴人無權主張系爭調解書第5條債權。2.第一次製作之調 解書，法院不予核定，調解程序即終結，中山調委會竟變造 成系爭調解書，並通知當事人簽章，再送法院核定，該份調 解書所載簽章日期也不是兩造實際簽章的日期，系爭調解書 全部無效，即使經法院核定，亦非有效。3.系爭調解書第2 、3、5項約款，違反公司法第184、228、230、232、235、2 37、330條強制規定，依民法第71條規定無效，並致系爭調 解書全部無效等語。楊子儀聲明：⒈系爭執行事件對於楊子 儀之強制執行程序部分應予撤銷。⒉被上訴人不得執系爭調 解書第5條約款為執行名義，對楊子儀為強制執行。⒊確認系 爭調解書對楊子儀全部無效。楊子鋐聲明：⒈系爭執行事件 對於楊子鋐之強制執行程序部分，應予撤銷。⒉被上訴人不 得執系爭調解書第5條約款為執行名義，對楊子鋐為強制執 行。⒊確認系爭調解書對楊子鋐全部無效。
㈢、上訴人基於同上訴訟標的，於本院追加第二備位之訴，主張 原因事實：如系爭調解書有效，該調解書第5條乃損害賠償 預定性質違約金，金額過高，請求酌減違約金為各25萬元。 楊子儀聲明：⒈系爭執行事件關於黃月桂對楊子儀之強制執 行程序，逾違約金25萬元部分應予撤銷。⒉系爭執行事件關 於被上訴人（繼承吳石井之權利）對楊子儀之強制執行程序 ，逾違約金25萬元部分應予撤銷。楊子鋐聲明：⒈系爭執行
事件關於黃月桂對楊子鋐之強制執行程序，逾違約金25萬元 部分應予撤銷。⒉系爭執行事件關於被上訴人（繼承吳石井 之權利）對楊子鋐之強制執行程序，逾違約金25萬元部分應 予撤銷。
二、被上訴人則以：楊周玉鶴所持系爭股票記載訴外人楊程輝為 董事長及用印，然當時楊程輝已非董事長，乃無效股票。且 系爭股票與存根相連結，從未撕下交付予各股東，無從證明 黃月桂等2人之股份於104年2月16日已轉讓楊周玉鶴。且依 高統公司自製105年至108年之營利事業投資人明細暨分配盈 餘表及系爭調解書前言，均表明黃月桂等2人為股東，各持 有500股等情，可見上訴人主張黃月桂等2人非高統公司股東 云云，顯不可採。楊子儀已依公司法第322條第1項、第333 條規定召開股東會決議解散高統公司，議定剩餘財產之分配 比例及推選楊子儀為清算人，楊子儀並就任為高統公司之清 算人，是系爭調解書第1、2條約定無自始給付不能情形。又 系爭調解書第3條關於租金分配約定，應由楊子儀召開股東 會決議，亦非自始給付不能。黃月桂等2人於110年3月30日 電話通知臺北地檢署系爭調解書經法院核定之事實，並於11 0年4月12日向臺北地檢署提出刑事陳報狀，檢附系爭調解書 ，載明黃月桂等2人同意撤回對上訴人之刑事告訴，顯見黃 月桂等2人已履行系爭調解書第6條約定事項。又黃月桂等2 人對系爭不起訴處分聲請再議，係因系爭不起訴處分書未說 明有關業務侵占罪、背信罪部分之證據不予調查之理由，難 以認同。然因前開業務侵占及背信係不得再議，縱聲請再議 ，也屬無效之再議，是黃月桂等2人無違反系爭調解書第6條 。上訴人既未依系爭調解書第2至4條履行，伊等據以聲請強 制執行，並無權利濫用或違反誠信情形。系爭調解書仍有效 存在，本件無強制執行法第14條第1項有消滅或妨礙債權人 請求之事由發生，上訴人之主張均屬無理由等語，資為抗辯 。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷1第387至392頁）：㈠、高統公司於68年3月9日核准設立，資本額為700萬元，已發行 股份總數7,000股，登記楊程輝、黃月桂、吳石井依序持有2 000股、500股、500股。依照高統公司登記卷内資料，高統 公司歷次增資、股東、股權變更登記情形如附表一所示（原 審卷1第307至313頁、本院卷1第163至199頁、卷2第199頁） 。
㈡、楊程輝自高統公司設立起至89年7月31日止，擔任高統公司董 事長。高統公司於88年10月12日召開股東臨時會，選任楊程 輝、吳石井、訴外人楊國準、楊國成為董事，該董事會推選
楊程輝為董事長，任期3年。嗣後因楊程輝、吳石井於89年8 月1日辭去董事一職，高統公司於89年8月1日召開股東臨時 會，補選楊子儀、楊子鋐為董事，並於89年8月4日為公司變 更登記，再由董事會於90年4月11日推選楊子儀為董事長(本 院卷1第111至199頁）。
㈢、系爭股票記載發行日期為89年9月21日及「董事長楊程輝、董 事楊國準、董事楊子儀」暨用印。系爭股票與存根聯相連未 撕分。系爭股票正面股東姓名、背面之股票轉讓登記表所示 轉讓情形如附表二所示，「出讓人蓋章欄」分別有出讓人印 文，「受讓人蓋章欄」均蓋「楊周玉鶴」印文，「公司登記 蓋章欄」蓋有「高統公司董事長楊程輝104.2.16」之圓形印 文（原審卷1第393至440頁、本院卷1第245至246頁）。㈣、黃月桂等2人於108年12月24日對上訴人及楊周玉鶴提出偽造 文書、侵占及背信之刑事告訴，經臺北地檢署以109年度偵 字第19880號案件受理，並將高統公司、上訴人與吳石井等 人間損害賠償事件轉介至中山調委會進行調解（下稱系爭調 解事件），偵查案號後改分為系爭偵查案件之案號。㈤、李聖鐸律師就系爭調解事件受聲請人即上訴人及高統公司（ 由楊子儀代表）委任並有特別代理權，江淑卿律師就系爭調 解事件受對造人即黃月桂委任並有特別代理權，吳為漪就系 爭調解事件受對造人即吳石井委任並有特別代理權（系爭調 解卷第10至14頁）。雙方於109年12月17日調解成立，經臺 北市中山區公所（下稱中山區公所）製作調解書（下稱系爭 第一份調解書），呈請臺北地院核定，臺北地院於110年1月 21日以110核35字第1100001535號函覆不予核定，理由：「㈠ 調解成立內容二後段『聲請人楊子儀...按處分所得價款10% 分別...』為清算中了結公司債務抑或返還股東出資，容有疑 義。㈡調解成立内容五後段，是否違反公司法有關清算之規 定，亦有疑義。」。中山區公所依上開函文小幅修正為系爭 調解書約款，內容為：「一、對造人等同意解散聲請人高統 工業股份有限公司（下稱高統公司），並同意選任聲請人楊 子儀為清算人。二、聲請人楊子儀、楊子鋐同意於110年12 月31日前，按前項清算所餘價額（扣除土地增值稅、仲介費 等必要費用），連帶分別給付對造人吳石井清算價額之10% ，對造人黃月桂清算價額10%，係為清算中了結公司債務之 行為。三、聲請人楊子儀、楊子鋐同意自110年1月1日起至 高統公司清算、解散登記之日止，按月將高統公司所得租金 收益收入之20%予對造人等2人，並匯入對造人吳石井指定帳 戶。四、清算人委託處分聲請人高統公司資產時，如遇須與 仲介締約之情形時，至遲應於締約前10日提供契約書繕本供
對造人等2人審閱，對造人等2人有按相同條件優先承購權。 五、如聲請人未於110年12月31日前履行前開以上條款，聲 請人楊子儀、楊子鋐願連帶給付對造人等2人各新臺幣（以 下同）1500萬元違約金。六、對造人等2人同意撤回對聲請 人楊子儀、楊子鋐之刑事告訴，並同意就本件聲請人高統公 司經營事項所生之民刑事事件，拋棄對案外人楊子樺、楊周 玉鶴、王姵淳之追訴請求。」，經當事人及委任代理人同意 並用印或簽名後，於110年2月8日函請臺北地院核定，於主 旨載明「已依貴院來函更正調解書內容」，經臺北地院於11 0年3月2日以110年度核字第624號准予核定，副本通知臺北 地檢署（原審卷1第21至23、241至256、335至339頁、系爭 調解卷第36頁）。
㈥、高統公司於110年1月29日解散，時任董事長楊子儀於110年1 月15日召開高統公司臨時股東會議，會議記錄記載高統公司 全體股東出席(吳石井及黃月桂分別委託吳為漪及江淑卿律 師出席)並決議：「全體股東同意自110年1月15日起結束營 業，並委由楊子儀為本公司清算人辦理公司解散登記及清算 事宜，清算資產扣除所有一切稅金及相關費用後，按下列比 例分配吳石井10%，黃月桂10%，楊雅雯10%，楊國成10%，楊 林美鑾4%，其餘由楊子儀、楊子鋐、楊周玉鶴、楊子樺等四 人共56%」(原審卷1第19頁、第325至327頁）。㈦、江淑卿律師於系爭偵查案件之110年2月17日偵查庭稱：「（ 問）:本件已調解成立，可否同意簡式處分？（答）：希望 能暫緩，因為只開過一次股東會，調解筆錄臺北地院也還沒 有核定，110年1月29日還有去調委會修正調解筆錄。」（原 審卷1第259至261頁）。
㈧、楊子儀於110年3月4日以內湖西湖郵局第138號存證信函催告 黃月桂等2人：「……請於函到五日內，向臺灣臺北地方法院 檢察署遞狀撤回109年度偵字第19880號、110年調偵字第86 號偽造文書案件告訴，並將該檢察署收受撤回告訴狀之留底 影本寄予本人。倘台端於本函催告期限屆滿後，仍未撤回告 訴，本人迫於無奈，即依法主張並代表高統公司終止並撤銷 本件貴我雙方所達成全部之和解內容。祈台端盡速依約履行 和解義務，切勿延宕。」（原審卷1第25至27頁）。㈨、黃月桂等2人於110年3月25日向臺北地檢遞交刑事陳報狀，載 明：「一、本件蒙鈞長移送臺北市中山區調解委員會調處， 經過繁複冗長之溝通及長達五次之調解會議後，終於獲得調 解成立之結論。然，該調解筆錄目前尚未經台灣台北地方法 院依鄉鎮市調解條例第27條之規定為核定。...二、依該調 解筆錄第六條約定：對造人（即告訴人）二人同意撤回對聲
請人（即被告）楊子儀、楊子鋐之刑事告訴，並同意就本件 聲請人高統公司經營事項所生之民刑事事件，拋棄對案外人 楊子樺、楊周玉鶴、王姵淳之追訴請求。三、查前開調解筆 錄之法律效果，依據鄉鎮市調解條例之規定，說明如下：調 解經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴、告訴或自 訴。」（本院卷3第87至89頁、本院卷2第365頁至368頁）； 江淑卿律師於110年3月30日電話回覆系爭偵查案件承辦檢察 事務官：「一、臺北市中山區調解委員會調解書已經法院核 定。二、110年4月1日會再召開股東會決定公司資產清算分 配，將於2星期內陳報和解進度、情況予貴署。」（原審卷1 第263頁）；黃月桂等2人於110年4月12日向臺北地檢署遞交 刑事陳報狀，記載：「一、本件蒙鈞長移送臺北市中山區調 解委員會調處，該調解筆錄業經臺灣臺北地方法院依鄉鎮市 調解條例第27條之規定為核定在案。..二、依該調解筆錄第 六條約定：對造人（即告訴人）二人同意撤回對聲請人（即 被告）楊子儀、楊子鋐之刑事告訴，並同意就本件聲請人高 統公司經營事項所生之民刑事事件，拋棄對案外人楊子樺、 楊周玉鶴、王姵淳之追訴請求。」，並檢附系爭調解筆錄影 本（本院卷3第91至93頁、本院卷2第365頁至368頁）。㈩、臺北地檢署檢察官於110年6月30日就系爭偵查案件為上訴人 不起訴處分，黃月桂等2人就系爭不起訴處分書附表編號3至 5偽造文書及使公務員登載不實等罪部分聲請再議，經臺灣 高等檢察署於110年10月25日以110年度上聲議字第8359號處 分書駁回其等聲請確定（原審卷第33至57頁）。、楊子儀於110年4月15日檢附高統公司股東名薄（記載楊周玉 鶴、吳石井及黃月桂之股數依序為925股、500股、500股） 、110年4月1日股東臨時會議事錄（出席股東計9人，代表股 數計200,000股）、股東會出席簽到薄（記載楊周玉鶴、吳 石井及黃月桂之股數依序為925股、500股、500股）等文件 ，向臺北地院呈報就任為高統公司清算人，經臺北地院以11 0年度司司字第181號准予備查。楊子儀於110年10月15日聲 請展延清算期限，經臺北地院准予展延至111年4月12日，期 限屆滿時，高統公司未清算完成，楊子儀再於111年4月19日 聲請展延清算期限，經臺北地院准予展延至111年12月12日 （原審卷1第219至239、315至323頁）。、高統公司於110年7月22日以高統儀字第110072201號函通知江 淑卿律師：高統公司於清算程序中已銷售完成臺北市○○街00 ○00號2樓房地，總金額為1986萬元整，扣除必要費用後結餘 總金額為1,669萬485元，全數皆存於清算專戶中。其餘房地 ，目前仍在洽談銷售中等語（原審卷1第141頁）。高統公司
就所有之門牌號碼臺北市○○○路○段000號11樓之4、5、6、7 等4筆房地（下稱長安大樓房地)曾與仲介業者締約委託銷售 ，迄至111年4月22日以買賣為原因移轉所有權登記予楊周玉 鶴（原審卷1第177至187頁）。江淑卿律師於110年10月29日 以110年律函字第1029號函，代黃月桂等2人催告高統公司及 楊子儀應依系爭調解書約定進行，如未於110年12月31日履 行，即應依系爭調解書第5條約定給付違約金等語；再於111 年5月10日以111年律函字第0510號函代黃月桂等2人催告高 統公司、上訴人及訴外人楊子樺、楊周玉鶴於文到5日內提 出帳冊說明長安大樓房地買賣價額及楊姓買受人與上訴人之 關係，並將公司資產依約定比例速予分配等語（原審卷1第1 43至145頁、第189至193頁）。
、吳石井於110年12月11日死亡，其繼承人為被上訴人（原審卷 2第7、27至31頁）。被上訴人於111年3月4日持系爭調解書 為執行名義，主張上訴人違反系爭調解書第2條約定事項， 應依第5條約定連帶給付違約金予黃月桂1500萬元、被上訴 人1500萬元等語，對上訴人聲請強制執行，經系爭執行事件 受理，並於111年11月18日提出民事追加聲請狀，表示：上 訴人違反系爭調解書約定第2至4條事項等語（原審卷1第59 至61頁；原審卷2第5至9頁；本院卷1第345至349頁）。四、本院得心證之理由：
㈠、黃月桂等2人於系爭調解書成立時是否為高統公司股東？上訴 人主張黃月桂等2人未持有系爭股票，故非高統公司股東一 情，是否有據？
1.依上開三之㈠所示，高統公司之歷年股東登記名冊內容如附 表一所示，且高統公司於歷年辦理董事、監察人持有股份變 動申報備案時，均檢附前開歷年股東登記名冊影本予臺北市 政府商業處查核及備存，經本院調取高統公司之公司登記卷 核閱無訛，顯示高統公司及上訴人均承認黃月桂等2人為公 司股東，各持股份500股。再觀高統公司於105年至108年間 ，向財政部臺北國稅局申報黃月桂等2人及上訴人均為高統 公司之投資人即股東，且黃月桂等2人之投資金額各為50萬 元，各持有500股，此有105年至108年度營利事業投資人明 細及分配盈餘表影本可稽（本院卷1第201至207頁）。又系 爭調解書前言記載：吳石井與黃月桂各投資50萬元，合計10 0萬元，佔高統公司股份1/7，持有股數各500股等語（原審 卷1第21頁），堪認黃月桂等2人自高統公司成立起成為高統 公司之股東，各持有股份500股，未曾異動。 2.上訴人主張黃月桂等2人未持有系爭股票，非公司股東，楊 周玉鶴乃高統公司唯一股東云云，固提出系爭股票影本為憑
。然按股票由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓 名或名稱記載於股票，公司法第164條定有明文。又股票係 表彰股份之證券，股份並非因股票之發行而創設，因此，股 份有限公司發行股票不論係基於法定義務或其自主選擇，在 其未完成股票發行前，其股東所持股份之存在，不受股票尚 未發行之影響，換言之，股份有限公司股份之轉讓，於公司 未發行股票者，祇須轉讓當事人間有轉讓股份之意思表示合 致已足；於公司發行記名股票者，轉讓當事人間除有上開意 思表示合致外，並應依公司法第164條之規定，由股票持有 人以背書為之。經查，高統公司於89年9月26日委託華南商 業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）發行89年9月21日印 製之實體、記名股票24張，股數共2萬股，資本額共計2,000 萬元，股東及各自持股如附表二所示「股票票面股東姓名」 及「股數」欄位所示，此有系爭股票影本及華南銀行112年1 月16日函文暨發行股票資料可稽（原審卷1第393至439頁、 本院卷1第499至505頁），然依上開三之㈢所示，系爭股票與 存根相連、自始未撕分，可見系爭股票印製後，從未交予票 載股東，則被上訴人抗辯黃月桂等2人未曾收受附表二編號2 2、23股票，不可能在該股東背書轉讓與楊周玉鶴等語，非 不可信。況按發行股票之公司印製股票者，股票應由代表公 司之董事簽名或蓋章，公司法第162條第1項定有明文。觀系 爭股票係由楊程輝以董事長名義、楊國準、楊子儀以董事名 義於系爭股票上蓋章（原審卷1第393至439頁），惟依上開 三之㈡所示，楊程輝於89年8月1日已辭去董事暨董事長一職 ，經高統公司於89年8月4日完成變更登記，楊程輝無權代表 高統公司在系爭股票蓋章及發行，是系爭股票不合於上開法 定要式，依民法第73條本文，該次股票發行及背書轉讓等法 律行為均無效，上訴人復未提出任何證據證明黃月桂等2人 與楊周玉鶴間有互為轉讓股份之意思表示合致事實，是楊周 玉鶴雖持有附表二編號22、23股票，然未實際受讓所表彰之 股份，上訴人前開抗辯，顯非可採。
㈡、系爭調解書第1至4條約定之給付是否自始客觀不能，依民法 第246條第1項本文，各該約款無效？
1.查系爭第1份調解書於109年12月17日作成，系爭調解書於11 0年1月21日至2月8日之間作成，當時黃月桂等2人均為高統 公司股東，上訴人主張其2人無股東身份，系爭調解書無效 云云，顯非可採。
2.按民法第246條第1項本文規定所謂「以不能之給付為契約標 的者」，係指自始客觀不能者，即該不能係任何人皆無法為 給付之情形。再按公司之清算，以董事為清算人。但本法或
章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。清償債務 後，賸餘之財產應按各股東股份比例分派。但公司發行特別 股，而章程中另有訂定者，從其訂定，公司法第322條第1項 、第330條定有明文。依上開三之㈤、㈥所示，楊子儀於110年 1月15日召開高統公司股東臨時會（下稱110年1月15日股東 會），經全體股東出席並決議：高統公司自110年1月15日起 結束營業，並委任楊子儀為高統公司清算人辦理公司解散登 記及清算事宜，清算資產扣除所有一切稅金及相關費用後， 按比例分配黃月桂等2人各10%等情。次查，楊子儀於110年4 月1日召開股東臨時會(下稱110年4月1日股東會)，決議選任 楊子儀為高統公司清算人辦理公司清算業務等情，有該次股 東會會議錄、出席簽到簿影本可稽（原審卷1第321至323頁 ）。且依上開三之所示，楊子儀於110年4月15日向臺北地 院呈報就任為高統公司清算人，經臺北地院以110年度司司 字第181號事件准予備查，可見系爭調解書第1條及第2條關 於高統公司解散、選任清算人及定各股東就清算後剩餘財產 之分配比例等約定，有踐行經高統公司股東會決議之程序， 合於公司法第322條第1項、第330條規定，當無自始客觀給 付不能之情形。
3.次按公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不 得分派股息及紅利，公司法第232條第1項定有明文。依高統 公司章程（106年4月26日修正版）第21條規定：本公司之盈 餘及虧損按照各股東出資比例分派之。本公司年度總決算如 有盈餘，應先提繳稅款，彌補累積虧損，次提10％為法定盈 餘公積，其餘除派付股息外，如尚有盈餘，再由股東同意分 派股東紅利，此有高統公司登記卷影本可稽。查系爭調解書 第3條約定將高統公司於清算期間所得之租金收益，依一定 比例分派予股東即黃月桂等2人。參以楊子儀已依系爭調解 書第1條及第2條約定內容，召開高統公司股東會並作成與該 等約定內容相同之決議，可見系爭調解書第3條約定之真意 ，並非由楊子儀代表高統公司承諾分派租金收益予黃月桂等 2人，而是應由楊子儀召開高統公司股東會作成與該約定相 同內容之決議後，由楊子儀據以執行，亦難認有何自始客觀 給付不能之情形。
4.再按清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規定外，其 權利義務與董事同，公司法第324條定有明文。楊子儀既為 高統公司清算人，於清算期間，依公司法第324條規定，得 代表高統公司處分公司資產（含委託仲介出賣公司資產情形 ）。觀系爭調解書第4條內容，僅是約定楊子儀有委託仲介 時，應提供準備簽訂之買賣契約書予黃月桂等2人審閱，決
定是否要以同一條件優先承買，未有無法履行之客觀障礙存 在，是系爭調解書第4條約定亦無自始客觀給付不能之情形 。
5.綜上所陳，上訴人主張系爭調解書約定第1至4條約定給付之 標的自始客觀不能，應為無效云云，當屬無據。㈢、上訴人主張黃月桂等2人未履行系爭調解書第6條約定事項， 伊等得拒絕給付違約金，是否有據？
1.查系爭調解書第6條前段約定黃月桂等2人同意撤回對上訴人 關於系爭偵查案件之刑事告訴，但未約定撤回告訴之方式。 依上開三之㈨所示，黃月桂等2人於法院核定系爭調解書後之 110年3月25日，向臺北地檢署陳報系爭調解書第6條約定之 具體內容；於110年3月30日向臺北地檢署電話表明：系爭調 解書經法院核定一情；再於110年4月12日向臺北地檢署陳報 ：黃月桂等2人與上訴人達成調解，以及系爭調解書第6條約 定具體內容等情，並檢附法院核定後之系爭調解書影本予該 署知悉，參以系爭不起訴處分書記載「被告3人（即上訴人 、楊周玉鶴）與告訴人2人（即黃月桂等2人）業經調解成立 且經法院核定在案」（原審卷1第45頁），足見黃月桂等2人 先後多次向臺北地檢署表明依系爭調解書第6條，撤回對上 訴人及楊周玉鶴之刑事告訴，堪認黃月桂等2人已履行系爭 調解書第6條約定事項。至於系爭不起訴處分書雖仍列黃月 桂等2人為告訴人，僅係因黃月桂等2人前指訴上訴人涉犯之 罪行（即偽造為書、使公務員登載不實、背信、業務侵占等 ），均屬非告訴乃論之罪，無論黃月桂等2人是否撤回告訴 ，檢察官均須根據調查證據結果作出起訴或不起訴處分，是 黃月桂等2人已履行系爭調解書第6條約定事項之事實，自不 因系爭不起訴處分書記載黃月桂等2人為告訴人及其告訴內 容而有異。
2.黃月桂等2人固就系爭不起訴處分書附表編號3至5所示偽造 文書及使公務員登載不實等罪嫌部分聲請再議，惟觀其等再 議意旨：「...被告3人（上訴人、楊周玉鶴，下同）之父親 楊程輝係於何時過世？於楊程輝過世後，系爭高統工業股份 有限公司名下之不動產均有出租之收益，於聲請人（即黃月 桂等2人）提出本件告訴之每月即有租金之收入高達新台幣 數10萬元，而迄今亦不斷有租金收入，足證自楊程輝過世後 均由被告楊子儀等3人收取。就此部分，應可傳訊各該不動 產之承租人，及高統公司委外製作會計憑證及報稅之記帳士 到庭，原檢察官漏未調查，顯有違誤」（原審卷1第51至52 頁），係聲請將該部分事實發回臺北地檢署檢察官續行偵查 ，以釐清上訴人是否有故意不履行系爭調解書第3條情形。
且依證人李聖鐸律師到庭結證：系爭調解書擬定時，並未考 慮過不起訴處分後之聲請再議程序等語（本院卷1第458頁） ，則黃月桂等2人聲請再議，不影響黃月桂等2人業已履行系 爭調解書第6條前段約定事項。
3.從而，上訴人主張黃月桂等2人未履約，依民法第264條第1 項規定，得拒絕給付系爭調解書第5條之違約金云云，顯非 可採。
㈣、上訴人主張黃月桂等2人違約在先，被上訴人卻依系爭調解書 第5條請求伊等給付違約金，違反誠信原則且屬權利濫用云 云，是否有據？
按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14 8條定有明文。又民法第148條所定權利之行使，不得以損害 他人為主要目的，旨在限制權利人行使權利，專以損害他人 為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟 非以損害他人為主要目的，即不受該法條規定之限制（最高 法院107年度台上字第2185號判決意旨參照）。查黃月桂等2 人已履行系爭調解書第6條之約定，未有違約情形，業如前 述，且高統公司自110年1月15日起結束營業，於110年4月15 日呈報清算起迄今，楊子儀已將高統公司所有如附表三所示 之不動產出售變價，扣除必要費用後，尚有餘款約1.3億元 ，此有該等不動產異動索引及移轉登記申請資料影本可稽（ 本院卷2第7至168頁、卷3第101至177頁），堪予認定。經被 上訴人先後於110年10月29日、111年5月10日函催高統公司 及上訴人履約（上開三之所示），上訴人拒不依系爭調解 書第2條約定，於110年12月31日前分配剩餘財產予黃月桂等 2人，且不依系爭調解書第3條約定，分配110年12月10日之 後之租金予黃月桂等2人（本院卷3第271頁），亦未依系爭 調解書第4條通知黃月桂等2人行使優先承購權，為上訴人所 不爭執，是被上訴人聲請對上訴人強制執行系爭調解書第5 條之違約金債權，乃正當權利之行使，難認有何以損害上訴 人為目的或違反誠信之情事，則上訴人此部分抗辯，亦不足 採。
㈤、上訴人主張楊子儀代表高統公司簽立系爭調解書，未經當時 高統公司唯一股東楊周玉鶴授權，屬無權代表，且高統公司 事後拒絕承認，系爭調解書第1至4條約定對高統公司不生效 力云云，委不可採：
按董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事 就任時為止，公司法第195條第2項本文定有明文。查楊子儀 前擔任高統公司董事兼董事長，任期自106年4月26日至109
年4月25日止，109年4月25日任期屆滿後，高統公司未改選 董事、董事長，應由楊子儀繼續執行職務。嗣高統公司股東 會於110年1月15日決議解散，並選任楊子儀為高統公司清算 人進行清算程序等事實，此經本院調取高統公司公司登記卷 查閱無訛，且為兩造所不爭執（本院卷2第373頁），是楊子 儀有權代表高統公司在系爭調解事件對外為法律行為。再依 上開三之㈤所示，李聖鐸律師係由楊子儀代表高統公司委任 並授與特別代理權進行調解，可見李聖鐸律師有權代理高統 公司簽立系爭調解書。且查，系爭調解事件進行期間，高統 公司之股東名冊登載楊周玉鶴僅持有925股（附表一編號17 所示），非高統公司唯一股東，更非董事及負責人，上訴人 主張楊子儀代表高統公司簽立系爭調解書，未經楊周玉鶴授 權，係無權代表云云，當屬無據。況查，系爭調解書第1、2 條均有踐行高統公司股東會決議通過之程序，是系爭調解書 對上訴人及高統公司當屬有效成立，上訴人主張系爭調解書 對高統公司不生效力云云，委不可採。
㈥、上訴人主張中山調委會將系爭第一份調解書變造為系爭調解 書，通知當事人簽章，且所載調解成立日期不是當事人簽章 之日期，是系爭調解書全部無效云云，顯不可採： ⒈按鄉、鎮、市公所應於調解成立之日起10日內，將調解書及
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