臺灣高等法院民事判決
111年度上易字第1375號
上 訴 人 洪榮宏
陳倩玉
共 同
訴訟代理人 宋立民律師
胡原龍律師
林庭安律師
被 上訴人 謝清泉
訴訟代理人 王紅梅
張立宇律師
複 代理人 劉立耕律師
王岑婕律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國111年9
月29日臺灣新北地方法院110年度訴字第2538號第一審判決提起
上訴，本院於112年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付各超過新臺幣壹拾伍萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人洪榮宏、陳倩玉於民國108年12月26 日分別與伊簽署內容相同之協議書（下合稱系爭契約），約 定由伊提供服飾銷售之相關教育訓練、服飾產品予上訴人， 並由伊協助上訴人取得傳統市場或夜市之銷售地點使用權， 性質上屬買賣與委任混合契約。上訴人於系爭契約之有效期 間內，利用伊教授之銷售技巧，共同販售伊提供之服飾產品 ，並與伊按銷售所得進行分潤。詎上訴人由洪榮宏告以陳倩 玉身體不適為由，自109年11月起拒不履約，伊乃於110年8 月5日寄發存證信函催告上訴人履約，上訴人於110年8月6日 收受存證信函後仍未履約，系爭契約於110年8月13日解除。 而依系爭協議書第10條約定：「乙方（即上訴人）在合約解 除後，一年內不得從事服飾相關的行業，若違約者將賠償公 司（即被上訴人）新台幣叁拾萬元整」（下稱系爭競業禁止 條款），惟上訴人卻於農曆春節前後於新竹以北之各地傳統 市場、夜市販售他人之服飾產品，已十餘次與伊於同一地點
擺攤，其等之競業行為，已造成伊之損失，違反上述約定， 伊自得請求上訴人各給付違約金30萬元，及均自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息（原審 判命上訴人各給付被上訴人30萬元本息，上訴人聲明不服， 提起上訴，至被上訴人就原審判決對其不利部分，未據聲明 不服，已告確定，該等部分非本院審理範圍，不予贅述）。 並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊等於108年12月初，透過網路104及1111人力 銀行得悉龍丞創意精品館之徵人訊息，與被上訴人之配偶即 訴外人王紅梅聯絡，應徵「市場銷售員」一職，並接受王紅 梅示範銷售方式後，即自108年12月6日起在被上訴人承租之 新竹以北市場攤位販售被上訴人提供之服飾商品。兩造於系 爭契約期間，伊在營業場所使用之器械均由被上訴人提供， 且販賣需依被上訴人之指示，並向被上訴人報告，並依被上 訴人指揮及遵守被上訴人所規定之定價及銷售方式，且不可 銷售其他廠商貨品，及須每日報告當日業績，是伊對被上訴 人有組織上、經濟上、人格上之從屬性及指揮監督關係，屬 適用勞動基準法(下稱勞基法)之勞動（僱傭）契約。而系爭 契約約定由被上訴人提供市場擺攤所需工具，並負擔市場攤 位租金，並向伊提供服飾商品，由伊至市場攤位進行銷售， 所得之利潤再由兩造依比例分配，兩造並無約定合約期間， 伊等於109年11月28日因陳倩玉之身體狀況不佳，兩造合意 於109年12月31日終止系爭契約。而被上訴人從事服飾批發 業，並無應受保護之正當而須簽立競業禁止規範之營業利益 及營業秘密可言，且系爭協議書第10條競業禁止之規定，並 未設有合理之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象之限 制，且並未給予伊合理之補償，兩造間關於競業禁止之約定 顯違反勞動基準法第9條之1第1項第1款至第4款，且亦違反 民法第247條之1規定，應屬無效，被上訴人據此請求違約金 ，應非可採等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於 上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項(見本院卷第383至384頁)： ㈠兩造於108年12月26日簽訂系爭協議書（見一審卷第98頁第27 行至第99頁第2行），系爭協議書為被上訴人提供之定型化 契約。
㈡上訴人於111年12月29日民事爭點狀第三至八點即系爭協議書 之約定。
㈢上訴人洪榮宏原無服飾銷售經驗，被上訴人於000年00月間委 請訴外人王紅梅、黃瓊蓮及蔡宏霖對上訴人進行示範銷售。
㈣兩造皆有加入寵愛菁英團LINE群組。
㈤兩造約定以上訴人每日銷售服飾商品營業額，由被上訴人分 得80%，其餘20%由上訴人各得10%。
㈥被上訴人於110年1月3日與上訴人洪榮宏（Ryan）間line對話 紀錄截圖（見一審卷㈠第45頁）為真正。
㈦被上訴人配偶王紅梅（名稱龍丞老闆娘）於108年12月10日在 寵愛菁英團LINE群組向上訴人陳倩玉（名稱寵愛倩玉）傳送 不要選位之訊息。
㈧上證15之對話紀錄形式上不爭執。
㈨系爭協議書第10條跟被上訴人提出被上證1協議書第10條、被 上證3協議書第9條的協議書條文相同。
四、兩造爭執事項為：
㈠系爭協議書之法律性質為何？
㈡兩造間是否存在勞基法規定之勞動契約關係？ ㈢系爭協議書第10條約定是否違反勞基法第9條之1第1項各款或 民法第247條之1第2、3款規定而無效?
㈣如認被上訴人依系爭協議書第10條約定請求有理由，上訴人 請求依民法第252條規定予酌減，是否有理由？五、本院之判斷：
㈠就爭點㈠㈡部分：
⒈按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約 當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他 方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬 之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於 從屬關係不同。兩造間關係究為勞動關係或委任關係，應 視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務 等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上從屬於雇主 ，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之 ，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內， 自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的， 則屬於委任契約。又委任關係乃是著重於一定事務的處理 ，受任人在委任人授權範圍內，可以自行裁量決定處理事 務之方法即屬之，並不要求決策權。且即便是裁量權，亦 非僅限於絕對之獨立裁量權，只要是有時有獨立裁量之權 ，就該事務亦屬之。
⒉兩造間不具人格上之從屬性：
①查系爭協議書第1條、第3條已明確約定，被上訴人提供 其產品、生財器具及承租之銷售點，由上訴人銷售被上 訴人之產品，雙方對於休假日期、天數、上班時數，都 由上訴人自行決定，被上訴人不得干涉。且證人即被上
訴人配偶王紅梅證稱：兩造是合作關係，伊等(王紅梅 及被上訴人)在傳統市場賣東西，上訴人來找伊等學， 伊等有說沒辦法隨便教人家，因為怕會被搶生意，所以 有協議；伊等教會上訴人後，上訴人要幫忙賣伊等的東 西，不能利用伊等之銷售方式賣相同的東西，貨是伊等 所有，上訴人幫伊等賣再拆帳；正常是扣成本、租金， 但當時上訴人怕賠錢，所以伊等是固定只抽營業額的比 例，如果賠錢的話是伊等賠；每天要回報業績才能夠抽 成，每天付現，有時候隔天才回報等語(見原審卷二第9 5至97頁)。
②上訴人雖主張伊等須親自履行提供勞務，被上訴人規定 伊等每日工作時間為上午6時至下午1時點半，惟此為被 上訴人所否認，而上訴人未能舉證以實其說，此部分主 張自難採信。
③上訴人復主張伊等須依被上訴人指示排定每日擺攤地點 ，上攤時均在工作群組上傳已開始營業之打卡照片，雖 提出王紅梅與陳倩玉於LINE工作群組對話紀錄及攤位照 片佐證(見原審卷一第59頁、本院卷第65至68頁)，惟被 上訴人抗辯：伊須確認上訴人是否有到點擺攤，為避免 雙方爭議，上訴人亦同意上攤後打卡拍照傳給伊，確保 後續合作順暢，伊與所有合作者包括上訴人皆係採自由 選位之方式，並未指示排定上訴人每日擺攤地點、強制 上攤打卡等語（見本院卷第464至467頁），而上訴人依 系爭契約上開約定，既可以自由決定何時從事銷售工作 ，故被上訴人抗辯上攤照片是否上傳及何時上傳皆屬彈 性，且並不等同於上班打卡等語（見本院卷第465頁） ，應足採信；又依被上訴人提出LINE群組對話紀錄所示 ，被上訴人配偶王紅梅請陳倩玉自己選位，陳倩玉回覆 「好的」（見本院卷第325頁），倘被上訴人有指示排 定上訴人每日擺攤地點，當不致再由上訴人自行選位。 上訴人又主張伊等下攤後須返回訴外人龍丞有限公司（ 下稱龍丞公司）位於新北市○○區○○路○段00巷0號2樓「 寵愛部門」營業處所，在被上訴人設置之白板上記載當 日銷售金額，以供被上訴人統計管理等語，惟被上訴人 否認之。對此，上訴人雖提出訴外人蔡宏霖要求上訴人 回報當日業績之LINE群組對話紀錄、白板翻拍照片及「 2019年12月份業務調位明細表」(見本院卷第79、81、8 7頁)為證，惟此業績及出缺勤紀錄，僅係上訴人與其他 銷售成員每日調貨及市場空位選位狀況，且依證人王紅 梅前開證述：上訴人每天要回報業績才能夠抽成，每天
付現，有時候隔天才回報等語，亦足徵上訴人回報業績 ，係為便於計算雙方分潤，而非基於被上訴人對上訴人 之工作時間、工作場所、工作內容、工作成果所為指揮 監督或考核。
④至上訴人主張攤位不可擺設非被上訴人提供之商品，休 假應負責被上訴人承租攤位之租金，超休（每月休假超 過4日）要等位，銷售價格須遵守被上訴人公布之價格 等語，惟此係因上訴人係依約銷售被上訴人之商品，其 需依被上訴人之販售規則銷售商品，係屬當然，且被上 訴人提供承租攤位予上訴人，雙方就攤位租金、攤位安 排等，自須有所約定，核均與人事監督、管理及懲戒無 涉。上訴人執此認其等與被上訴人間具人格從屬性云云 ，難認有據。
⑤另上訴人復以伊等及其他受僱被上訴人之市場銷售員等 須參加分享會，將銷售經驗分享於其他人，認兩造間具 人格上之從屬性云云。惟上訴人未能證明參加分享會係 遭被上訴人強制為之，尚難以此即認兩造間具人格上之 從屬性。
⑥依上所述，足見上訴人並未受被上訴人之人事監督、管 理及懲戒，且非不得請第三人履行勞務，上訴人並得自 由決定其勞務給付方式，則兩造間顯不具人格從屬性甚 明。
⒊兩造間不具經濟上之從屬性：
兩造約定以上訴人每日銷售服飾商品營業額，由被上訴人 分得80%，其餘20%由上訴人各得10%（見不爭執事項㈤）， 則上訴人之報酬既係依其銷售之結果而定，縱使已進行擺 攤等提供勞務行為，然若無人購買，即無報酬，此與勞基 法第2條第3款所定義之「工資」係基於勞務提出本身所為 之對價給付性質，並不符合，顯見兩造間所約定之報酬， 並非僅因提供勞務的過程即可獲得，自欠缺勞動契約之經 濟上從屬性。
⒋兩造間不具組織上之從屬性：
上訴人之報酬，係以其等營業額比例作為計算基礎，業如 前述，被上訴人亦未提供任何業績獎金，則上訴人銷售被 上訴人提供之商品，自屬基於自身之利益，並單獨以自行 決定之方法，從事其工作，而未與其他銷售成員分工合作 ，自欠缺勞動契約之組織上從屬性。至上訴人參加龍丞公 司之尾牙及員工旅遊照片(見本院卷第211至214頁)，亦非 兩造約定之福利，則與被上訴人與上訴人間是否存在勞動 契約關係之判斷無關。
⒌依上開情節，兩造間與勞動契約之受僱人在人格上、經濟 上及組織上從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服 從，迥然不同。是兩造間應非僱傭關係，而係委任關係， 系爭協議書尚難以勞基法上勞動契約視之。
㈡就爭點㈢部分：
⒈按所謂定型化契約，係指以企業經營者提出之定型化契約 條款，作為契約內容之全部或一部而訂立之契約。參諸系 爭協議書全文內容，由被上訴人預先以電腦打字擬定，並 列印契約條款後，提供予上訴人簽訂，上訴人需填載處僅 有同意第2條違約賠償規定及甲方之簽名欄，此有系爭協 議書在卷可憑（見原審卷一第23至34頁）。職是，系爭契 約應屬被上訴人預定用於同類契約之條款，而訂定之附合 契約，系爭競業禁止條款為系爭契約之一部。
⒉次按人民之生存權、工作權及財產權，應予保障，憲法第1 5條定有明文。而競業禁止約款，乃事業單位為保護其商 業機密、營業利益或維持其競爭優勢，要求特定人與其約 定於在職期間或離職後之一定期間、區域內，不得受僱或 經營與其相同或類似之業務工作。基於契約自由原則，此 項約款倘具必要性，且所限制之範圍未逾越合理程度而非 過當，當事人即應受該約定之拘束（最高法院103年度台 上字第1984號判決意旨參照）。而按依照當事人一方預定 用於同類契約之條款而訂定之附合契約，為下列各款之約 定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：(1)免除或 減輕預定契約條款之當事人之責任者。(2)加重他方當事 人之責任者。(3)使他方當事人拋棄權利或限制其行使權 利者。(4)其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247 條之1定有明文。附合契約因締約之一方之契約條款已預 先擬定，他方僅能依預定條款訂立契約，而承受不締約之 不利益，故應適用衡平原則之法理，以排除不公平之單方 利益條款，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍 受不締約之不利益，縱使他方接受預定條款而締約，應認 違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則(參照最高法院9 3年度台上字第710號、96年度台上字第1246號民事判決） 。又勞基法第9之1條規定，規範雇主與勞工為離職後競業 禁止之約定，應符合第9之1條第1項第1至4款之要件，競 業禁止之約定，始為有效。此競業禁止條款之約定及其效 力之判斷，本不限於僱傭關係，具勞務性質之委任關係， 仍得將該規定作為法理判斷系爭競業條款之效力及有無必 要性。
⒊經查：
⑴上訴人與被上訴人簽約合作，接受被上訴人之教育訓練， 從事在市場擺攤販賣服飾之工作，此業據證人王紅梅證述 無誤(見原審卷二第95至98頁)，而上訴人已習得此行業之 相關技能，若於系爭契約終止後，即以相同之模式與被上 訴人競爭，對被上訴人甚為不利，被上訴人自有依競業禁 止特約保護之利益存在，上訴人抗辯：被上訴人從事服飾 批發業，並無應受保護之正當而須簽立競業禁止規範之營 業利益可言云云，尚無可採。
⑵系爭競業禁止約定雖泛稱「從事服飾相關的行業」，但上 訴人在系爭契約期間係於傳統市場擺攤銷售服飾商品，則 系爭競業禁止約定限制上訴人就業之對象，並非無從特定 ；再者，系爭競業禁止約定，雖未明定限制之地域，惟本 院斟酌被上訴人自承其營業範圍為新竹以北之市場，此項 事實又為上訴人所知悉，則在相當之地域即新竹以北之傳 統市場限制其競業，與憲法保障人民工作權之精神並不違 背，尚難認已逾合理範疇。另參酌上訴人已有擺攤銷售商 品之經驗，其等自得銷售「服飾」以外之商品，因此，被 上訴人限制其等解約後1年內不得從事與被上訴人業務範 圍及上訴人受任於被上訴人期間有關「服飾」商品之銷售 ，尚屬合理。
⑶至於被上訴人未曾給予競業禁止補償，雖為兩造所不爭執 。然上訴人習得銷售技巧，非不能從事競業禁止業務以外 之工作以謀生計，尚不影響其經濟生存能力，無顯失公平 之情事，系爭競業禁止條款，不因被上訴人未予補償而異 其效力，有無約定補償措施，應僅係違約金是否過高應予 考量之因素之一，尚難認係系爭競業禁止約定是否有效之 要件。
⑷系爭競業禁止條款既出於上訴人之同意，且未違反其他強 制規定，又與公序良俗無關，更未有加重上訴人之責任， 且無使其拋棄權利或限制其行使權利，因此，並無使上訴 人受有何重大不利益，且按其情形亦無顯失公平之情事， 應認系爭競業禁止之約定為合法有效。上訴人抗辯系爭競 業禁止限制，並未設有合理之期間、區域、職業活動之範 圍及就業對象之限制，且並未給予伊合理之補償，兩造間 關於競業禁止之約定顯違反勞動基準法第9條之1第1項第1 款至第4款，且亦違反民法第247條之1規定，應屬無效云 云，亦無足取。
㈢就爭點㈣部分：
⒈按委任契約依民法第549條第1項規定，當事人之任何一方 ，既得隨時終止，則當事人終止之意思表示時，不論其所
持理由為何或有無正當理由，均應發生終止之效力。次依 系爭協議書第1條約定：「乙方(即上訴人)若要解除合約 須提早一個月告知無條件將銷售產品及相關器具歸還甲方 (即被上訴人)…未依規定提早一個月告知甲方有權向乙方 提出因為其準備貨品造成屯積或過季及預定銷售點之損失 捌萬元整」（見原審卷一第23、29頁），是上訴人如未提 前1個月告知終止系爭契約，僅應賠償被上訴人因此所受 損害，非謂不發生終止之效力。而查，洪榮宏於109年11 月28日以通訊軟體LINE向協助被上訴人管理服飾產銷人員 即訴外人蔡宏霖表示陳倩玉身體不舒適，其等先休息2天 等語，再於同年11月28日以LINE向蔡宏霖表示因陳倩玉健 康狀況不好及小孩問題等因素決定「下攤」等語，此有被 上訴人提出蔡宏霖與洪榮宏之LINE對話訊息紀錄附卷可憑 (見原審卷一第41至45頁)；同年12月3日，洪榮宏又以LIN E通知被上訴人之經理即訴外人黃嘉芬稱其等要「下攤」 等語，復於同年12月3日，向黃嘉芬表示要辦理退貨，並 詢問：「所以要等到月底嗎？」等語，黃嘉芬則回應：「 對」等語；同年12月30日，洪榮宏再以LINE向黃嘉芬表示 「經理，我們做到明天最後一天了喔」等語；嗣於110年1 月1日，洪榮宏復以LINE向黃嘉芬表示：「經理，新年快 樂，幫忙先跟阿豪說下星期我們要下攤還貨哦」，黃嘉芬 即傳送「OK」貼圖，亦有上訴人與黃嘉芬之LINE對話訊息 紀錄在卷足佐(見本院卷第207至208頁)；參以證人王紅梅 亦證稱：上訴人說家裡有事想休息，把貨還給伊等，伊等 也同意等語（見原審卷二第96頁），綜合上情，堪認上訴 人提前告知於109年12月31日終止系爭契約，被上訴人知 悉後，亦同意上訴人返還貨品，故系爭契約確於109年12 月31日經上訴人終止；被上訴人主張系爭契約於110年8月 13日經其解除云云，洵無足取。
⒉系爭契約於109年12月31日終止，則上訴人依系爭競業禁止 條款之禁止期限1年自110年1月1日起至同年12月31日止。 而被上訴人主張上訴人於110年6、7月間在桃園龍潭市場 擺攤販售服飾乙節，業據證人黃瓊蓮、蔡宏霖證述在卷( 見原審卷二第92至93頁、第100頁)，且上訴人亦自認於11 0年農曆春節後，就有從事在市場擺攤販售服飾等語(見原 審卷二第90頁)。是被上訴人主張上訴人於禁止期限有競 業行為而違反系爭競業禁止條款之情事，堪以採信。被上 訴人依系爭協議書第10條之約定，請求上訴人賠償，自無 不合。
⒊又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252條定有明文。違約金之約定，乃基於個人自主意 思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範 ，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契 約當事人對於其所約定之違約金數額，雖應受其約束。惟 當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違 背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會 經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額 （最高法院99年度台上字第599號、102年度台上字第1606 號民事判決參照）。審視系爭協議書並未就競業禁止期間 有何合理補償上訴人之約定，固非判斷競業禁止條款為合 法有效之要件，既如前述，惟被上訴人因上訴人不為競業 而有所獲益，而上訴人在轉職時反囿於此項限制，為衡平 當事人之損益，自得作為違反競業禁止之約款時，酌減違 約金之因素。再考量系爭競業禁止條款之限制期間為1年 ，上訴人在系爭契約期間之108年12月總業績為53萬5,000 元(見本院卷第87頁之「2019年12月份業務調位明細表」) ，其等於委任期間甫終止不久即為前開競業行為，惟並無 長期與被上訴人在同時、同地擺攤，對被上訴人造成之損 害非重，並參酌兩造社會經濟地位及其他一切狀況，如依 系爭競業條款約定各賠償30萬元違約金，尚屬過高，應酌 減為各15萬元為適當。
六、綜上所述，被上訴人依系爭競業禁止條款之約定，請求上訴 人各給付15萬元，及均自起訴狀繕本送達（見原審卷一第73 、75頁）翌日即110年9月30日起至清償日止，按年息5%計算 之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無 理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，命上訴人為給 付，並為准免假執行之宣告，自有未洽，上訴人上訴論旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審判命 上訴人給付，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分之上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 13 日 民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳
法 官 郭佳瑛
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
書記官 黃麗玲
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