臺灣高等法院民事判決
111年度上字第987號
上 訴 人
即被上訴人 游玉坤
訴訟代理人 朱容辰律師
上 訴 人 陳祖賢
訴訟代理人 蕭盛文律師
複 代理人 江蘊生律師
邱威喬律師
王崇宇律師
被 上訴人 蘇俊諺（原名蘇偉碩）
訴訟代理人 林凱律師
蔡宜衡律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造上訴人對於中華民國111
年5月31日臺灣臺北地方法院110年度訴字第4315號第一審判決各
自提起上訴，本院於112年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回游玉坤後開第二項之訴部分，及訴訟費用之 裁判（除未上訴部分外），均廢棄。
二、蘇俊諺應給付游玉坤新臺幣壹佰陸拾萬元，及自民國一一○ 年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。
三、前項所命給付，蘇俊諺與陳祖賢其中一人為給付，另一人在 該給付範圍免除給付。
四、陳祖賢之上訴駁回。
五、第一（除未上訴部分外）、二審訴訟費用由蘇俊諺與陳祖賢 連帶負擔。
六、本判決第二項所命給付，於游玉坤以新臺幣伍拾參萬參仟元 供擔保後，就陳祖賢或蘇俊諺得假執行。但陳祖賢或蘇俊諺 任一人如以新臺幣壹佰陸拾萬元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
壹、程序方面
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查 ，上訴人即被上訴人游玉坤（下逕稱其名）於起訴主張被上 訴人蘇俊諺（下逕稱其名）與伊於民國105年9月13日達成協 議（下稱系爭擔保協議），承諾在上訴人陳祖賢（下逕稱其
名）對伊所負損害賠償責任在新臺幣（下同）500萬元範圍 內負擔保之責，而依系爭擔保協議請求蘇俊諺與陳祖賢就其 請求之160萬元負不真正連帶責任。嗣於本院審理中主張系 爭擔保協議之性質為民法連帶保證等語（見本院卷第345頁 ），核屬對系爭擔保協議之定性所為之法律上補充之陳述， 依前揭規定，自無不合。
貳、實體方面
一、游玉坤主張：伊前經訴外人劉致錚建築師介紹而得知「汐止 區智興段住宅大樓開發案」所坐落新北市汐止區智興段259 、261、239、259-1、260、261-3、262地號土地（下稱系爭 土地）為訴外人祭祀公業陳金蘭（下稱系爭祭祀公業）所有 ，系爭祭祀公業曾於103年12月20日與蘇俊諺及訴外人林銘 俊簽訂不動產買賣契約（下稱103年買賣契約），然因蘇俊 諺資金不足，遂透過劉致錚引介希求伊接手，伊並在蘇俊諺 引介下結識系爭祭祀公業之派下員陳祖賢，並於104年12月1 3日與陳祖賢簽立合作協議書（下稱系爭合作協議書），約 定由陳祖賢行使優先承買權購買系爭土地，並出名登記為所 有人，另負有即時告知伊後續履約事宜之義務，伊則於同日 代陳祖賢支付代書費10萬元。嗣陳祖賢與系爭祭祀公業於10 4年12月21日簽訂房地產買賣契約書（下稱104年買賣契約） ，以8,300萬6,000元之價格購買系爭土地，並由伊代為支付 面額1,000萬元之支票（下稱系爭支票）予系爭祭祀公業， 伊再於同日與陳祖賢簽立協議書（下稱系爭協議書），同意 給付陳祖賢340萬元作為報酬，並已如數交付陳祖賢。詎陳 祖賢竟未依系爭協議書第2條約定即時通知伊關於行使優先 承買權後續事宜，且經伊以105年6月2日台北市○○路○○○0000 號存證信函（下稱1069號存證信函）催告仍未獲置理，直至 蘇俊諺透過劉致錚返還系爭支票予伊後，伊始知陳祖賢早於 105年5月26日與系爭祭祀公業合意解除104年買賣契約，並 由蘇俊諺於同日與系爭祭祀公業另行簽立不動產買賣契約書 ，伊遂以105年8月9日台北公館郵局第233號存證信函（下稱 233號存證信函）催告系爭祭祀公業及蘇俊諺返還伊給付之3 40萬元，嗣蘇俊諺與伊於105年9月13日達成系爭擔保協議， 由蘇俊諺簽發面額360萬元、140萬元之2紙本票（下稱系爭 本票）與伊，並承諾願在500萬元內負保證責任，逾此金額 ，則由伊另行向陳祖賢請求。然陳祖賢迄今僅返還伊340萬 元，遲未賠付伊違約金160萬元，為此，爰依民法第226條規 定、系爭合作協議書第3條第1項約定（選擇合併）及系爭擔 保協議法律關係，求為命陳祖賢、蘇俊諺應各給付伊160萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日（游玉坤就蘇俊諺部分誤為11
0年6月11日，由本院逕予更正）起至清償日止，按法定遲延 利息計算之判決，並負不真正連帶給付責任（未繫屬本院部 分，不予贅述）。
二、陳祖賢則以：依新北市汐止地政事務所（下稱汐止地政所） 105年1月7日汐補字第000011號土地登記案件補正通知書（ 下稱105年通知書）所載，伊不得行使優先承買權，則依民 法第246條規定，系爭合作協議書即因自始客觀不能而無效 。再者，伊已委請蘇俊諺轉知游玉坤關於與系爭祭祀公業合 意解除104年買賣契約一事，伊並無違約。縱認伊違約，伊 已亦返還游玉坤340萬元，則游玉坤再依系爭合作協議書第3 條第1項約定請求伊給付違約金，顯屬過高，應予酌減等語 ，資為抗辯。
三、蘇俊諺則以：伊自始均未向游玉坤承諾願承擔系爭土地無法 移轉登記、開發等預期利益損失，伊簽發系爭本票予游玉坤 僅係表明願負擔游玉坤購買系爭土地已支出之實際費用，而 陳祖賢已返還游玉坤支付之340萬元，游玉坤自不得再向伊 請求賠償等語，資為抗辯。
四、原審就游玉坤前開之請求，為其一部勝訴判決，即判命陳祖 賢應給付160萬元，及自110年6月11日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息本息，並分別為准、免假執行之諭知， 另駁回游玉坤其餘之訴及假執行之聲請。游玉坤不服，提起 上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項部分廢棄。㈡蘇俊 諺應給付游玉坤160萬元，及自110年6月11日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。㈢前項所命給付，於陳祖賢給 付範圍內，蘇俊諺免其給付義務。㈣願供擔保，請准宣告假 執行。蘇俊諺則答辯聲明：上訴駁回。陳祖賢亦對原判決聲 明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於陳祖賢部分廢棄 。㈡上開廢棄部分，游玉坤在第一審備位之訴及假執行聲請 均駁回。游玉坤則答辯聲明：上訴駁回。（原判決關於駁回 游玉坤先位請求部分，未據其聲明不服提起上訴，非本院審 理範圍）。
五、經查，游玉坤與陳祖賢於104年12月13日簽立系爭合作協議 書，游玉坤並代陳祖賢支付代書費10萬元，嗣陳祖賢於104 年12月21日與系爭祭祀公業簽訂104年買賣契約，並由游玉 坤代為交付系爭支票予系爭祭祀公業，游玉坤另於同日與陳 祖賢簽訂系爭協議書及並交付340萬元予陳祖賢，嗣陳祖賢 於105年5月26日與系爭祭祀公業合意解除104年買賣契約， 並退還系爭支票予游玉坤，陳祖賢亦退還340萬元予游玉坤 等情，業據游玉坤提出系爭合作協議書、代書費收據、104 年買賣契約、系爭支票、系爭協議書及340萬元給付憑證為
證（見原審卷一第53頁至第55頁、第57頁、第59頁至第76頁 ），且為陳祖賢及蘇俊諺所不爭執，自堪信為真。六、本院之判斷：
㈠系爭合作協議書是否因自始客觀不能而無效? ⒈按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但其不能情 形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為 給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。該 項所稱之不能之給付，係指自始客觀不能而言，即依社會通 常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現，惟倘僅 係主觀、暫時之不能給付，難謂其契約為無效（最高法院87 年度台上字第281號判決意旨參照）。
⒉經查，陳祖賢雖抗辯其依法不得向系爭祭祀公業行使系爭土 地之優先承買權，故與游玉坤簽訂之系爭合作協議書即因自 始客觀不能而無效云云，惟查，觀諸汐止地政所105年通知 書固載有：「……補正事項:⒈本案公同共有人不得依土地法 第34條之1規定，就共有土地或建築改良物全部處分予同意 處分之共有人之一（派下員陳祖賢）。」等語（見原審卷一 第233頁），然依汐止地政所新北110年12月23日汐地登字第 1106066459號函亦載明：「經查本所104年汐地字第164170 號買賣登記案件，係辦理出賣人祭祀公業陳金蘭買賣移轉不 動產予買受人陳祖賢，惟因陳君即為該祭祀公業陳金蘭之派 下員，其又依土地法第34條之1同意出賣本案不動產，違反 民法第106條禁止自己或雙方代理及前開內政部令規定，爰 開立補正通知書通知補正；就該補正事項，若本案買受人非 屬同意出賣該祭祀公業不動產之派下員時，即不違反前述規 定，並符合同意人數及應有部分要件，檢附有依土地法第34 條之1及執行要點規定踐行通知、確認有無主張優先購買等 程序相關證明文件，得完成補正。」等語(見原審卷一第394 頁)，可知汐止地政所係因陳祖賢同為買受人及同意處分之 派下員為由，而認陳祖賢不能行使優先承買權，然此並非不 能補正，且縱陳祖賢因此未能行使優先承買權，亦僅陳祖賢 於系爭合作協議書訂定後所生不能履約之狀況，揆諸首開說 明，並非自始客觀不能之情形，系爭合作協議書尚不因而無 效，是陳祖賢抗辯系爭合作協議書係以不能之給付為契約標 的而無效云云，自無可採。
㈡游玉坤得否依民法第226條規定及系爭合作協議書第3條第1項 約定，擇一請求陳祖賢賠償違約金160萬元? ⒈依系爭合作協議書第2條第2項約定：「祭祀公業陳金蘭就乙 方（即陳祖賢）行使優先承買權後所為之一切口頭、書面之 通知，乙方均應即時轉知甲方（即游玉坤）。」、第3條第1
項約定：「本協議簽訂後，任一方不得片面終止本協議，否 則視同違約，違約一方需按本件土地買賣價金之百分二十或 已付土地價之兩倍給付對方做為違約罰款。不能歸就（應為 究之誤繕）於雙方者除外。」（見原審卷一第53頁至第55頁 ），可知陳祖賢應將行使優先承買權所為一切通知均轉知游 玉坤之義務，如有可歸責於陳祖賢事由而違反前開通知義務 ，陳祖賢即應賠付違約金予游玉坤。
⒉經查，陳祖賢雖辯稱其於105年5月26日與系爭祭祀公業合意 解除104年買賣契約時，已請蘇俊諺轉知游玉坤，自無違反 系爭合作協議書第3條第1項約定云云，惟如前述，兩造既已 約明陳祖賢就行使優先承買權事項之一切事項均有告知游玉 坤之義務，則於汐止地政所出具105年通知書，至陳祖賢與 系爭祭祀公業合意解除104年買賣契約前，陳祖賢自負有告 知游玉坤前開事項之義務。參以證人彭浩榮於原審到庭證稱 ：陳祖賢有將105年通知書告知蘇俊諺，照理說蘇俊諺應該 會告知游玉坤，但伊無法回想陳祖賢有無請蘇俊諺轉知游玉 坤要解約一事，伊也不知道陳祖賢或蘇俊諺有無告知游玉坤 簽約後續事宜，因為都係蘇俊諺去聯絡游玉坤等語（見原審 卷一第456頁至第457頁），佐以蘇俊諺於臺灣士林地方檢察 署（下稱士林地檢署）檢察官偵查中亦自承：伊沒有將105 年通知書內容告知游玉坤，伊不是很想講，因為游玉坤已知 道換成伊名義購買等語（見原審卷一第309頁），顯見陳祖 賢及蘇俊諺均未將105年通知書內容告知游玉坤，認陳祖賢 有違反系爭合作協議書第2條第2項約定之告知義務。此外， 陳祖賢亦未舉證證明其已盡系爭合作協議書第2條第2項約定 之告知義務或不可歸責其事由而未告知，陳祖賢自應依系爭 合作協議書第3條第1項約定負違約責任甚明。 ⒊按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數 額，民法第250條、第252條分有明文。又違約金之種類，可 分為懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金二者，當事人 間約定之違約金究屬何者，應綜合契約之內容及一切事實定 之，不應拘泥於契約所使用之文字，如無從依當事人之意思 認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為損害 賠償額預定性違約金。而違約金之約定是否過高，應依違約 金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同，
若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受 損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利 益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受 之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者， 尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定 其約定之違約金是否過高；若為後者，則應依當事人實際上 所受損失為標準，酌予核減。當事人約定之違約金是否過高 ，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形 及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量 標準（最高法院108年度台上字第1754號、107年度台上字第 1607號、96年度台上字第107號判決意旨參照）。 ⒋承上，系爭合作協議書第3條第1項約定已明確約定此條款如 有一方違約情事，則「做為違約罰款」等語，可知該違約金 之約定應係為確保契約當事人依約履行，倘有債務不履行， 即課令給付違約金之懲罰效果，以防免契約當事人怠於履行 其所負之責，自與損害賠償預定性違約金有別，則陳祖賢辯 稱系爭合作協議書第3條第1項約定之違約金為損害賠償預定 性違約金云云，尚屬無據。又依前開約定，如依買賣價金8, 300萬6,000元之20%計算之違約金為1,660萬1,200元，而依 已付價款1,000萬元之2倍計算之違約金則為2,000萬元，惟 游玉坤僅請求陳祖賢給付違約金160萬元，應無過高。此外 ，陳祖賢亦未舉證說明前開違約金之約定有何過高而顯失公 平之處，故陳祖賢辯稱游玉坤請求之違約金應予酌減云云， 自無可採。從而，游玉坤依系爭合作協議書第3條第1項約定 請求陳祖賢給付160萬元，於法自屬有據。又游玉坤依前開 約定請求陳祖賢給付違約金既經准許，其併依民法第226條 規定為同一請求，屬選擇合併之訴，自無庸再行審究。 ㈢游玉坤得否依系爭擔保協議法律關係，請求蘇俊諺給付160萬 元?
⒈按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之 種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人 所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（ 民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所 未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混 合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應 為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關 係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件 之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法 規適用，以解決當事人間之紛爭。而當事人訂定不能歸類之 非典型契約，於性質相類者，自仍可類推適用民法或其他法
律相關之規定。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於 契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責（最高法 院112年度台上字第47號判決意旨參照）。次按稱保證者， 謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代 負履行責任之契約。而保證人於債權人未就主債務人之財產 強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。保證人拋棄 前條之權利者，保證人不得主張先訴抗辯之權利，民法第73 9條、第745條、第746條第1款定有明文。 ⒉經查，游玉坤主張蘇俊諺引介陳祖賢與其簽定系爭合作協議 書，嗣因陳祖賢違約，遂由蘇俊諺簽發系爭本票予伊，並擔 保於陳祖賢應負擔之500萬元範圍同負責任等情，雖為蘇俊 諺所否認，並辯稱其簽發系爭本票僅係為擔保游玉坤購買系 爭土地已支出之實際費用云云，惟觀諸游玉坤及蘇俊諺於10 5年8月1日之LINE對話紀錄（下稱系爭對話），蘇俊諺稱： 「有兩個方案，到25日合約中止，價金返還，陳承諾負責 還340萬，但其他的費用算我的。其他買方要接手，前提是 本週確認可以過戶，公業同意續約，其他人費用願意減半。 買方在確認程序可行後，願意先幫忙清償。方法一的機率比 較高，方法二沒把握。」等語（見原審卷一第89頁），參以 證人劉致錚於本院到庭證述：系爭本票係為解決系爭合作協 議書之紛爭所簽，因游玉坤付了很多錢給陳祖賢及蘇俊諺， 且蘇俊諺知道系爭合作協議書不能執行，其與陳祖賢均有責 任，陳祖賢也係其介紹，所以蘇俊諺為了對游玉坤有交待， 就簽發系爭本票予游玉坤，其中一張面額360萬元本票，係 因游玉坤前交付340萬元予陳祖賢，還有10萬元之代書費及 一些雜支，故以360萬元為本金，另一張面額140萬元則係以 360萬元所生利息及違約金等作為估算，當時蘇俊諺也認為 他付得起這些錢等語（見本院卷第194頁至第202頁)，而斯 時陳祖賢業已與系爭祭祀公業合意解除104年買賣契約，蘇 俊諺亦知游玉坤與陳祖賢簽有系爭合作協議並訂有違約罰則 ，蘇俊諺猶願意向游玉坤提出前開協商方案，顯見蘇俊諺確 係因其引介陳祖賢與游玉坤簽立系爭合作協議，嗣因104年 買賣契約解除，而向游玉坤承諾於陳祖賢未履行債務時，在 500萬元範圍內由其代負履行之責，堪認蘇俊諺就陳祖賢因 系爭合作協議書所生爭執在500萬元內有擔任保證人之意， 而與游玉坤成立保證契約甚明。蘇俊諺辯稱其並無承諾擔保 陳祖賢對游玉坤之債務云云，尚無可採。
⒊承上，游玉坤依系爭合作協議書第3條第1項約定，得請求陳 祖賢賠付違約金160萬元，已如前述，則游玉坤依系爭擔保 協議法律關係請求蘇俊諺代負履行責任，即屬有據。又蘇俊
諺既與游玉坤協商達成願在500萬元內同負清償責任之協議 ，並同時簽發到期日為當日即105年9月13日之系爭本票交付 予游玉坤以為擔保，足認蘇俊諺已拋棄先訴抗辯權，對於游 玉坤就此500萬元範圍內，即應負全部履行責任，從而，游 玉坤聲明如其中一人為給付，另一人於其給付範圍內免給付 義務，應予准許。
七、綜上所述，游玉坤依系爭合作協議書第3條第1項約定及系爭 擔保協議法律關係，請求陳祖賢、蘇俊諺應各給付160萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日（其中陳祖賢部分自110年6月11 日起，其中蘇俊諺部分自110年6月16日起，見原審卷一第13 3頁、第135頁），均至清償日止，按法定遲延利息計算之判 決，並負不真正連帶給付責任，為有理由，應予准許。從而 原審就上開應准許部分，其中蘇俊諺應為給付部分，為游玉 坤敗訴之判決，即有未合，游玉坤上訴意旨指摘原判決此部 份不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如 主文第2項所示。至陳祖賢應為給付部分，原審為陳祖賢敗 訴之判決，並無不合，陳祖賢上訴意旨就此部分求予廢棄改 判，非有理由，應予駁回。又游玉坤就上開應准許部分已陳 明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金 額准許之，並依職權宣告蘇俊諺得預供擔保免為假執行。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，游玉坤之上訴為有理由、陳祖賢之上訴為無理由 ，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第85條第2項、第 463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 19 日 民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 鄭威莉
法 官 張永輝
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 19 日
書記官 鄭淑昀