臺灣高等法院刑事裁定
112年度聲字第1926號
聲明異議人
即 受刑人 汪彥旻
上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣士林地方檢察署檢察官之執行指揮，聲明異議，本院裁定如下：
主 文
聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：
㈠聲明異議人即受刑人汪彥旻（下稱受刑人）對本院100年度上 訴字第344號裁判確定之罪，認檢察官據以執行之指揮書有 誤，提出聲明異議。
㈡受刑人因違反毒品危害防制條例案件，經本院100年度上訴字 第344號判決犯轉讓第三級毒品罪等12罪，應執行有期徒刑2 5年6月。其中轉讓第三級毒品罪判處有期徒刑4月（下稱「 有期徒刑4月」）部分，經第二審判決即告確定，臺灣士林 地方檢察署檢察官以100年執丙字第2529號執行指揮書（下 稱第2529號指揮書）發監執行，刑期自民國100年11月5日起 至101年3月4日；其餘11罪（下稱「上開11罪」）經上訴第 三審，再經最高法院100年度台上字第5786號判決駁回上訴 確定。
㈢上開最高法院判決後，臺灣士林地方檢察署檢察官以100年執 丙字第3762號執行指揮書（下稱第3762號指揮書）發監執行 ，然而第3762號指揮書之「罪名及刑期」欄內係記載「上開 11罪」，卻又記載「應執行有期徒刑25年6月、自101年3月5 日起接續第2529號指揮書後執行」，此違誤導致受刑人徒增 有期徒刑4月，並使其誤以為「有期徒刑4月」未包含在應執 行有期徒刑25年6月內。
㈣上開「有期徒刑4月」，為得易科罰金之罪。嗣臺灣高等檢察 署檢察官以受刑人已於103年3月5日請求將得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪定應執行刑為由，向本院聲請將受刑人 所犯「有期徒刑4月」之罪與「上開11罪」，連同另7罪，合 併定其應執行刑，「臺灣士林地方檢察署受刑人汪彥旻定應 執行刑案件一覽表」備註欄內亦誤載「上開11罪」已定應執 行有期徒刑25年6月。經本院以103年度聲字第807號裁定前 開共19罪合併應執行有期徒刑29年，再經最高法院裁定駁回 抗告確定。
㈤然受刑人之所以同意合併定應執行刑，係因受到第3762號指 揮書之誤導。若無第3762號指揮書之錯誤，其必不同意「有 期徒刑4月」與其餘不得易科罰金之罪定應執行刑，在其「 不同意」的情況下，前述「應執行有期徒刑25年6月」即屬 無可維持，而對其有利。故其所受誤導，已致本院103年度 聲字第807號定應執行刑裁定產生違誤，因認檢察官執行之 指揮不當，爰依法聲明異議云云。
二、按刑事訴訟法第484條規定「受刑人或其法定代理人或配偶 ，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲 明異議」。其立法目的，在於以聲明異議，得請求法院裁定 變更或撤銷檢察官不當之執行指揮，期無錯誤。是以倘該具 有爭議性之執行指揮已失其效力時，即欠缺繼續聲明異議請 求救濟之必要，應駁回其聲明異議。查受刑人因違反毒品危 害防制條例案件，經本院100年度上訴字第344號判決犯轉讓 第三級毒品罪等12罪，應執行有期徒刑25年6月，其中轉讓 第三級毒品罪判處「有期徒刑4月」部分，經第二審判決即 告確定，臺灣士林地方檢察署檢察官以第2529號指揮書發監 執行，刑期自100年11月5日起至101年3月4日，「上開11罪 」經上訴後最高法院判決駁回上訴確定，臺灣士林地方檢察 署檢察官遂以第3762號指揮書發監執行，該第3762號指揮書 之「罪名及刑期」欄內記載「上開11罪」，又記載「應執行 有期徒刑25年6月、自101年3月5日起接續第2529號指揮書後 執行」等情，有相關刑事判決書、執行指揮書在卷可參。該 第3762號指揮書之執行，固與「上開11罪」實係與「有期徒 刑4月」之罪合併定應執行有期徒刑25年6月之確定判決結果 ，未盡相符，然因受刑人嗣於103年3月5日請求檢察官將「 有期徒刑4月」（得易科罰金之罪）與不得易科罰金之罪， 向法院聲請定應執行刑，本院乃依聲請以103年度聲字第807 號就前揭12罪，連同另7罪，裁定應執行有期徒刑29年，復 經最高法院103年度台抗字第363號裁定駁回抗告確定，臺灣 士林地方檢察署檢察官因此換發103年執更丙字第664號執行 指揮書而執行有期徒刑29年，並註銷第2529號指揮書、第37 62號指揮書，有相關刑事裁定書、執行指揮書、本院被告前 案紀錄表在卷可按。則於換發新執行指揮書後，原執行指揮 書即失其效力，受刑人對原指揮書欠缺繼續聲明異議請求救 濟之必要，其此部分之聲明異議應予駁回。
三、受刑人雖又謂：倘無第3762號指揮書之違誤，其必不同意「 有期徒刑4月」與「上開11罪」合併定刑，如此則「應執行 有期徒刑25年6月」即無可維持而對其有利，故其所受誤導 已致本院103年度聲字第807號定應執行刑裁定發生違誤云云
。惟按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前 段、第51條第5款分別定有明文。次按刑事訴訟法第370條第 2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有 不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有 應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與 其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之 拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，「不得較 重於」前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總 和（最高法院112年度台抗字第1077號裁定意旨參照）。「 非謂」數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑 定應執行刑時，其裁量所定之刑期，「不得較輕於」前定之 執行刑。故本院依檢察官之聲請，以103年度聲字第807號裁 定「有期徒刑4月」與「上開11罪」，連同另7罪，合併定應 執行刑時，係依法於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 （倘其中數罪曾經定應執行刑者，則該數罪依前定之執行刑 ）以下，定其刑期（但不得逾30年），因而裁定應執行有期 徒刑29年。於裁量所定刑期時，並未因其中數罪曾定執行刑 有期徒刑25年6月，遂認合併定刑不得較輕於有期徒刑25年6 月，此觀本院上開定應行刑裁定所載之理由甚明。受刑人謂 ：倘其不同意「有期徒刑4月」與「上開11罪」合併定刑， 則「應執行有期徒刑25年6月」即無可維持，對其有利云云 ，洵非有據，其以此主張受到第3762號指揮書之誤導，本院 上開定應執行刑裁定亦因此發生違誤云云，要無理由。四、刑事訴訟法第484條所謂「檢察官執行之指揮不當」，係指 執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言。而裁判確定後 即生執行力，除經非常上訴或再審程序撤銷或變更者外，檢 察官應據以執行。若檢察官依確定之裁判執行，其執行之指 揮即難認有違法或不當。是縱使本院103年度聲字第807號聲 請定其應執行刑案件中之「臺灣士林地方檢察署受刑人汪彥 旻定應執行刑案件一覽表」，在備註欄內誤載「上開11罪」 已定刑為有期徒刑25年6月，但本院上開定應執行刑裁定， 既經最高法院裁定駁回受刑人之抗告而確定，已生執行力， 則檢察官依確定之裁判執行上開應執行有期徒刑29年，其執 行之指揮難認有違法或不當。
五、從而，受刑人執前詞指摘檢察官之執行指揮不當，並不足採 ，其聲明異議為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。 書記官 高建華
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日