臺灣高等法院刑事判決
112年度交上訴字第131號
上 訴 人
即 被 告 鍾季庭
上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院111年
度審原交易字第27號、111年度審易字第1338號，中華民國111年
10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度
偵字第43575號、111年度偵字第23382號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於無駕駛執照駕車過失致人受重傷害、攜帶兇器竊盜既遂罪之罪刑及定應執行刑部分，均撤銷。
鍾季庭汽車駕駛人，無駕駛執照駕車，犯過失致人受重傷罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。鍾季庭共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案犯罪所得電纜線貳佰公尺，鍾季庭與「阿龍」共同沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。扣案電纜剪壹支、白色米袋參個、黑手套壹雙沒收之。其他上訴駁回。
上開撤銷改判之無駕駛執照駕車過失致人受重傷害罪部分，及上訴駁回（即竊盜罪、加重竊盜未遂罪）部分所處得易科罰金之刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、鍾季庭於民國110年8月25日下午2時23分許，無駕駛執照， 駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載黃佳儀（所犯頂替罪 ，業經臺灣桃園地方法院以111年度審原交簡字第50號判決 判處罪刑確定），沿桃園市○○區○○路由○○往○○方向行駛，本 應注意車前狀況，且汽車在同向二車道以上道路行駛，於變 換車道時，應讓直行車先行，並注意安全距離，依當時情形 又無不能注意之情事，竟疏未注意，於行經桃園市○○路000 號前，變換至外側車道時，未讓直行車先行，且未注意安全 距離及車前狀況，因此撞擊同向右前方、騎乘車牌號碼000- 000號普通重型機車行駛在外側車道之蘇于珽，致蘇于珽當 場人車倒地，因此受有創傷性腦出血、顏面骨骨折、創傷性 眼神經病變、左側眼第三對腦神經麻痺致左側肢體無力無法 自理生活之重傷害。
二、鍾季庭意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：
㈠基於竊盜之犯意，於111年4月初某日，在桃園市某處，徒手竊 取黃恩名下車牌號碼00-0000號自用小客車之車牌2面，得手後 隨即離去。
㈡與真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之成年男子（下稱「阿龍」 ）基於竊盜之犯意聯絡，於111年4月20日上午1時8分許，由 鍾季庭駕駛向不知情友人廖小琪所借得之車牌號碼000-0000號 自用小貨車，夥同「阿龍」一同至桃園市○○區○○路○段000號 桃園市○○區青埔國民小學（下稱青埔國小）舊校區，持客觀 上可供兇器使用之鐵鋸、電纜剪，竊取校內電纜線約200公 尺得逞。
㈢基於竊盜之犯意，於111年4月21日下午11時許，駕駛上開車牌 號碼000-0000號自用小貨車至青埔國小舊校區，持客觀上可 供兇器使用之電纜剪，欲下手竊取電纜線之際，為埋伏警員 查獲而未遂。
三、案經蘇于珽委由蘇進興告訴及桃園市政府警察局大園分局（ 下稱大園分局）報告；青埔國小訴由桃園市政府警察局中壢 分局（下稱中壢分局）報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園 地檢署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、本案審理範圍：
依上訴人即被告鍾季庭（下稱被告）於上訴理由狀所載，雖 均係就原判決之量刑予以爭執（見本院卷第41頁至第43頁） ，然其既未明示僅對於原判決之刑一部上訴，故本院就原判 決之全部進行審理。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第 159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於 審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官於本院審理程序時 ，已明示同意此部分供述證據具有證據能力，同意作為本案 判決基礎（見本院卷第110頁）；被告於本院審理迄至言詞 辯論終結前則未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待 證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，
依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能 力。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。參、實體方面：
一、上揭事實，業據被告坦承不諱（見臺灣桃園地方法院111年 度審易字第1338號卷〈下稱審易卷〉第136頁、本院卷第43頁 ），核與證人即被害人蘇于珽之姐姐蘇禺方、證人即被告友 人黃佳儀、證人即青埔國小總務處主任詹德木、證人即被害 人黃恩之姐姐黃文霖、證人即被告友人廖小琪之證述大致相 符（見桃園地檢署110年度他字第6636號卷第5頁至第6頁、1 10年度偵字第43575號卷〈偵字第43575號卷〉第7頁至第9頁、 第43頁至第46頁、第199頁至第200頁、第141頁、111年度偵 字第23382號卷〈下稱偵字第23382號卷〉第41頁至第51頁、第 61頁至第63頁、審易卷第43頁至第44頁、第49頁至第50頁、 第55頁至第56頁），並有被害人蘇于珽之病症暨失能診斷證 明書、診斷證明書及照片、道路交通事故現場圖、道路交通 事故調查報告表㈠㈡、大園分局刑案現場照片、中壢分局搜索 扣押筆錄及扣押物品目錄表、中壢分局青埔派出所公務電話 紀錄表、車輛詳細資料報表、代保管單、中壢分局刑案現場 照片、贓物具領保管單在卷可稽（見偵字第43575號卷第55 頁至第57頁、第71頁至第75頁、第89頁至第99頁、第143頁 至第167頁、偵字第23382號卷第81頁至第89頁、第105頁至 第115頁、第119頁、第121頁、第125頁至第129頁、第133頁 至第166頁、審易卷第59頁），足認被告之任意性自白與事 實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告犯行均堪認定， 自應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠新舊法比較：
被告行為後，道路交通管理處罰條例第86條第1項業經修正 ，並經總統公布，由行政院於112年6月28日以行政院院臺文 字第1121027631號令發布自112年6月30日施行。該條原規定 ：「汽車駕駛人，無駕駛執照駕車、酒醉駕車、吸食毒品或 迷幻藥駕車、行駛人行道或行經行人穿越道不依規定讓行人 優先通行，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，加 重其刑至二分之一。」修正後規定：「汽車駕駛人有下列情 形之一，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，得加 重其刑至二分之一：未領有駕駛執照駕車、駕駛執照經吊 銷、註銷或吊扣期間駕車…」，經比較新舊法，新法係規定
「得」加重其刑至二分之一，舊法則規定「應」加重其刑至 二分之一，以新法之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項 但書之規定，本案應適用修正後道路交通管理處罰條例第86 條第1項之規定。
㈡事實欄：
⒈被告於行為時無駕駛執照，業據被告供承在卷（見審易卷第1 28頁），復有道路交通事故調查報告表㈡可參（見偵字第435 75號卷第75頁），是核其此部分所為，係犯道路交通管理處 罰條例第86條第1項、刑法第284條後段之汽車駕駛人，無駕 駛執照駕車，因而過失致人受重傷罪。
⒉檢察官於起訴時雖認被告此部分所為，係犯刑法第284條後段 之過失重傷害罪，惟檢察官已於原審準備程序時當庭更正所 犯法條為道路交通管理處罰條例第86條第1項、刑法第284條 後段之汽車駕駛人，無駕駛執照駕車，因而過失致人重傷罪 （見審易卷第123頁至第124頁），本院即應依更正後之法條 予以審究，無庸變更起訴法條。
⒊本院審酌被告未考領適當之駕駛執照而貿然駕車上路，已升 高發生交通事故之風險，且其確未善盡交通規則所定注意義 務，肇致本案交通事故，並造成被害人蘇于珽受有前揭重傷 害，犯後第一時間更推由其友人黃佳儀頂替犯行，衡以其過 失情節及所生危害，認有依修正後道路交通管理處罰條例第 86條第1項規定加重其刑之必要，爰依該條項之規定加重其 刑。
㈢事實欄：
⒈事實欄㈠部分：
核被告此部分所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。 ⒉事實欄㈡部分：
⑴核被告此部分所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊 盜罪。
⑵被告與「阿龍」間就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
⒊事實欄㈢部分：
⑴核被告此部分所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款攜 帶兇器竊盜未遂罪。
⑵被告已著手為攜帶兇器竊盜之犯行，惟未生竊得財物之結果 ，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。 ⒋刑之加重部分：
⑴被告前因竊盜案件，經①臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院） 以96年度審簡字第58號判決判處有期徒刑7月，減為有期徒 刑3月15日確定；②桃園地院以97年度審易字第537號判決判
處有期徒刑10月確定；③桃園地院以96年度易字第1384號判 決判處有期徒刑7月（共5罪）、7月（共8罪）、7月，定應 執行刑為有期徒刑7年2月，嗣經本院以97年度上易字第829 號判決駁回上訴確定；④桃園地院以97年度審易字第723號判 決判處有期徒刑7月、7月，定應執行刑為有期徒刑1年確定 ；⑤桃園地院以97年度易字第916號判決判處有期徒刑4月、1 月15日、2月，定應執行刑為有期徒刑7月確定，上開5案件 並經桃園地院以99年度聲字第2979號裁定定應執行刑為有期 徒刑9年8月確定，於106年5月1日縮短刑期假釋出監後，於1 07年2月8日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。又因施 用毒品案件，經桃園地院以109年度桃簡字第1279號判決判 處有期徒刑3月確定，於110年2月9日易科罰金執行完畢，有 本院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第59頁至第68頁），可 見被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯事實欄 所示有期徒刑以上之各罪，均符合累犯之要件。 ⑵而檢察官於偵查時已提出被告提示簡表為憑（見偵字第23382 號卷第177頁至第205頁），並於原審審理時，主張被告有上 述竊盜案件執行完畢之情形，請依累犯規定加重其刑等語（ 見審易卷第134頁、第137頁），堪認已就被告構成累犯之事 實主張及舉證，並具體指明被告具有應加重其刑之事由，故 本院參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定及司法院 釋字第775號解釋意旨，考量被告前後所犯包括竊盜相關案 件，罪質相同，手法相近，足認其對刑罰之反應力薄弱，具 有特別惡性，依刑法第47條第1項之規定，就其所為事實欄 所示各次犯行均予加重其刑，就事實欄㈢部分則依法先加後 減之。
㈣被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤撤銷改判之理由（本判決事實欄、㈡）： ⒈原審認被告就此部分犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無 見，惟查：
⑴被告為事實欄行為後，道路交通管理處罰條例第86條第1項 規定業已修正施行，依刑法第2條第1項規定，自應為新舊法 比較適用，且本案經比較後應適用修正後道路交通管理處罰 條例第86條第1項規定論處，原審未及為新舊法比較，逕依 修正前道路交通管理處罰條例第86條第1項規定論罪科刑， 自有未洽。
⑵原審就事實欄㈡部分認定被告與「阿龍」共同為本次加重竊 盜犯行，卻未於主文欄記載「共同」二字，已有未當。又 原審雖認定被告此次竊取之電纜線數量為200公尺，並以每 公斤250元之價格販售獲利後，與「阿龍」平分犯罪所得，
就其分得之2萬9000元宣告沒收或追徵，然依被告供稱：111 年4月20日共竊取電纜線約200多公尺，於同年月21日上午8 時20分許，到桃園市○○區○○路000○0號美雅回收廠（下稱美 雅回收廠）銷贓賣得5萬8000元，跟「阿龍」對分等語（見 偵字第23382號卷第22頁至第23頁、審易卷第126頁至第128 頁），與證人即美雅回收廠員工丁柔嫚證稱：被告每次來都 是以1公斤250元的價格收購，111年4月21日為紅面銅線54公 斤，以每公斤250元變賣所得1萬3500元等語（見偵字第2338 2號卷第67頁至第68頁），可知渠等就被告於111年4月21日 變賣電纜線價格乙節之陳述未符，被告與「阿龍」究有無變 賣該電纜線、變賣之價格為何、是否確係與「阿龍」平分變 賣所得均非得確定，原審於此情形下，單憑被告之供述認定 其犯罪所得，並宣告沒收或追徵，另未交代被告持以為本次 犯行之鐵鋸是否宣告沒收之理由，均有未當。
⑶綜此，被告就事實欄、㈡部分提起上訴，請求從輕量刑，雖 屬無據，但原判決就此部分既有前述可議之處，即應由本院 予以撤銷改判。又事實欄部分既已撤銷改判，原定應執行 刑即失所附麗，應一併撤銷。
⒉事實欄部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時為年約44歲之成 年人，無駕駛執照竟駕車上路，且因疏未注意前開道路交通 安全規則，導致本件事故之發生，使被害人蘇于珽受有前揭 重傷害，其所為自存有過失，然其於事故發生後第一時間並 未坦承為肇事者，反推由友人頂替犯行，嗣後才坦認犯行， 迄今未能與被害人達成和解，彌補其所受損害之犯後態度， 兼衡被告之素行、過失程度、所生危害，暨其智識程度及家 庭經濟狀況（見偵字第43575號卷第21頁）等一切情狀，量 處如主文第2項所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以 示懲儆。
⒊事實欄㈡部分：
⑴爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時為年約44歲之成 年人，正值青壯，已有多次竊盜前案紀錄，竟仍不思循正途 牟取財物，再為本次加重竊盜犯行，造成告訴人青埔國小受 有財產上之損害，所為自屬非是，其犯後雖尚能坦認犯行， 惟迄未與告訴人青埔國小達成和解或取得諒解，兼衡被告之 素行（包含上述構成累犯之前案紀錄）、犯罪動機、目的、 手段、所生危害，暨其智識程度及家庭經濟狀況（見偵字第 23382號卷第21頁）等一切情狀，量處如主文第3項所示之刑 ，以示懲儆。
⑵沒收：
①按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 前段、第3項分別定有明文。又犯罪所得之沒收或追徵，在 於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成 果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。 苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪 ，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得， 且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「 利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利 得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各 人所分得者為之（最高法院109年度台上字第3421號判決意 旨參照）。查被告與「阿龍」共同竊得電纜線200公尺，為 渠等犯罪所得之物，均未扣案，亦未實際合法發還告訴人青 埔國小，依卷内現存事證，復無從查知渠等是否全數變賣， 又係如何分配犯罪所得，揆諸前揭說明，為達澈底剝奪犯罪 行為人之實際犯罪所得之立法目的，自應認被告與「阿龍」 就犯罪所得，具有事實上之共同支配關係，享有共同處分權 限，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定共同宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵 其價額。
②扣案電纜剪1支、白色米袋3個、黑手套1雙（見偵字第23382 號卷第89頁），為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告 供承在卷（見偵字第23382號卷第24頁），爰依刑法第38條 第2項前段規定宣告沒收之。
③被告雖供稱有使用鐵鋸為本次加重竊盜犯行（見偵字第23382 號卷第22頁），然該鐵鋸並未扣案，審酌該鐵鋸並非違禁物 ，為免日後執行之困難，即不予宣告沒收之。 ④扣案吸食器1組、玻璃球1個（見偵字第23382號卷第89頁）， 則與本案無涉，即不併予宣告沒收之。
㈥上訴駁回之理由（本判決事實欄㈠、㈢）： 原審以被告就事實欄㈠、㈢部分犯行事證明確，依上述法條 論處，且均依累犯規定加重其刑，就事實欄㈢部分再依未遂 犯規定減輕其刑後，審酌被告前有多次竊盜前科（不含上述 作為「認定累犯之執行完畢」該次前科紀錄，附此敘明）， 素行不佳，竟仍不思以正當手段獲取財物，為圖一己私益， 以徒手竊取或以攜帶兇器之方式著手竊取他人財物，蔑視他 人財產權，對民眾財產、社會治安與經濟秩序產生危害，所 為殊無可取，惟念其坦承犯行，未賠償被害人黃恩所受損害 之犯後態度，並衡其犯罪之動機、目的、手段、素行暨竊得 財物之價值等一切情狀，就其所為此部分犯行分別量處有期
徒刑3月、4月，及均諭知以1000元折算1日之易科罰金折算 標準，另以被告竊得之車牌號碼00-0000號車牌2面目前由警 員代保管中（偵字第23382號卷第115頁、第133頁），不予 宣告沒收或追徵；扣案電纜剪1支、白色米袋3個、黑手套1 雙（見偵字第23382號卷第89頁），為被告所有供本案犯罪 所用之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之，核其 此部分認事用法，俱無違誤，量刑亦屬允當。被告就此部分 提起上訴，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。 ㈦定應執行刑：
本件上開撤銷改判（事實欄）與上訴駁回（事實欄㈠、㈢） 部分所處得易科罰金之刑，爰本於罪責相當性之要求，在刑 罰內、外部界限範圍內，審酌被告所為犯罪類型分別為汽車 駕駛人，無駕駛執照駕車，犯過失致人受重傷罪、竊盜罪、 加重竊盜未遂罪，及其犯罪動機、態樣、侵害法益、行為次 數、犯行間時間關連性、整體犯罪評價等情，兼衡被告應受 非難及矯治之程度、刑罰經濟與公平、比例等原則，定其應 執行刑如主文第7項所示，及諭知以1000元折算1日之易科罰 金折算標準。
肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。本案經檢察官劉玉書、陳美華提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 27 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 錢衍蓁
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
無駕駛執照駕車過失致人受重傷害部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
道路交通管理處罰條例第86條
汽車駕駛人有下列情形之一，因而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，得加重其刑至二分之一：
一、未領有駕駛執照駕車。
二、駕駛執照經吊銷、註銷或吊扣期間駕車。
三、酒醉駕車。
四、吸食毒品、迷幻藥、麻醉藥品或其相類似之管制藥品駕車。五、行駛人行道、行近行人穿越道或其他依法可供行人穿越之交 岔路口不依規定讓行人優先通行。
六、行車速度，超過規定之最高時速四十公里以上。七、任意以迫近、驟然變換車道或其他不當方式，迫使他車讓道 。
八、非遇突發狀況，在行駛途中任意驟然減速、煞車或於車道中 暫停。
九、二輛以上之汽車在道路上競駛、競技。
十、連續闖紅燈併有超速行為。
汽車駕駛人，在快車道依規定駕車行駛，因行人或慢車不依規定，擅自進入快車道，而致人受傷或死亡，依法應負刑事責任者，減輕其刑。
中華民國刑法第284條
因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。