臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第569號
上 訴 人
即 被 告 吳偉聖
選任辯護人 魏士軒律師
黃重鋼律師
上 訴 人
即 被 告 黃品翰
選任辯護人 陳泓霖律師
王志超律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院
111年度訴字第779號，中華民國111年12月8日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第17368號、第21982號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳偉聖之罪刑及如附表編號4（即吳偉聖所有iPhone手機壹支）諭知沒收部分撤銷。
吳偉聖無罪。
其他上訴駁回。
理 由
壹、被告黃品翰部分
一、本院審理範圍：
㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3 項定有明文。而上訴人明示僅就量刑部分上訴時，未經當事 人聲明上訴之犯罪事實、所犯罪名及沒收部分，即非第二審 法院之審理範圍。
㈡本件被告黃品翰經原審法院認犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年。經被 告黃品翰明示僅就量刑提起上訴（見本院卷第323頁），依 上開說明，本院就被告黃品翰部分，應據原審法院所認定之 犯罪事實，僅就其量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本 院審理範圍。
二、被告黃品翰上訴意旨略以：被告黃品翰就所犯販賣第三級毒 品未遂罪，業已於偵審中自白，並供出毒品來源為同案被告 吳偉聖，所欲販售之毒品咖啡包亦經扣案未流入市面，未實
際獲取犯罪所得，犯罪情節並非重大，且未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，應認具悔悟之意，原審量刑過重， 請依刑法第59條酌減其刑並諭知緩刑云云。
三、經查：
㈠被告黃品翰已著手販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未 遂犯，且於偵查及歷次審判中均自白犯行不諱，應分別依刑 法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，並遞減之。
㈡按刑法第59條雖為法院依法得行使裁量權之事項，然必須犯 罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之 同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者， 始有其適用（最高法院105年度台上字第2551號判決意旨參 照），本案被告黃品翰所犯販賣第三級犯行，法定刑度為7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,000萬元以下罰 金，然適用上開刑法第25條第2項未遂、毒品危害防制條例 第17條第2項偵審自白之規定後，刑度已有減輕，且其販賣 毒品犯行，嚴重影響社會治安，為政府嚴予查禁之行為，本 案經查獲之毒品咖啡包數量高達80包，情況顯非輕微，是其 適用前開減刑規定後之最低刑度較其犯行對社會風氣及治安 之危害程度，已無情輕法重之情形，難認其為本案犯行在客 觀上難認有何特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而 顯有可憫恕之情，無從依刑法第59條之規定減輕其刑。 ㈢按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭 知較重於原審判決之刑。刑事訴訟法第370條第1項定有明文 。原判決就被告黃品翰所為販賣第三級毒品未遂犯行，除適 用前開刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，及同認無刑法第59條酌減其刑規定之適用外，另以被 告黃品翰供出毒品上游來源因而查獲同案被告吳偉聖，依毒 品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑至3分之1，並 審酌其明知毒品對人體之危害性，仍受「杜LV」之邀非法販 賣、持有毒品，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長 毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風 氣，應受一定程度之刑事非難，兼衡以被告黃品翰犯後坦承 犯行，犯後態度尚屬非劣，且毒品尚未流入市面之危害程度 ，及其販賣、持有毒品之數量、犯案之動機、生活狀況、智 識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年。而 經本院審理結果，認同案被告吳偉聖共同販賣第三級毒品犯 行不能證明而判決無罪（詳下述），難謂本案確有因被告黃 品翰之供述而查獲其他正犯或共犯，則原判決適用毒品危害 防制條例第17條第1項減輕其刑，尚有未妥，所量處之刑度
即屬偏輕，被告黃品翰上訴請求從輕量刑，自屬無據。惟本 件既由被告黃品翰提起上訴，本院依上開刑事訴訟法第370 條第1項之規定不得諭知較重於原審判決之刑，即應駁回被 告黃品翰之上訴。
㈣被告黃品翰另上訴請求為緩刑之諭知云云，惟其所犯係販賣 第三級毒品犯行，衡其犯罪情節及對社會之影響均非輕微， 且原審所處刑度亦已過輕，難認其所受刑之宣告有何暫不執 行為適當之情，此部分請求亦屬無據。
貳、被告吳偉聖部分
一、公訴意旨略以：被告吳偉聖與同案被告黃品翰、通訊軟體TE LGRAM暱稱「杜LV」、通訊軟體微信暱稱「劉華強」，基於 共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，由被告吳偉聖駕駛車牌號 碼000-00營業小客車（下稱本案計程車），前往黃品翰與「 杜LV」約定之新北市○○區○○街00巷00號（下稱本案約定地點 ），於民國111年6月3日晚間7時46分許在同市區○○街000號 （下稱本案上車地點）前搭載黃品翰及不知情之劉柏杉上車 ，與黃品翰先確認均係受「杜LV」之指示後開車繞行，於同 日晚間7時48分許在同市區○○街0巷00號前（下稱本案交貨地 點）停車，由被告吳偉聖開啟副駕駛座後座車門，自後座座 位下取出以其車內原有之黑色塑膠袋1個所包裝、內有含第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 之毒品咖啡包（下稱本案毒品咖啡包）80包，將之交予黃品 翰，續搭載黃品翰、劉柏杉繞行回到本案約定地點下車。嗣 「劉華強」在微信內傳送「Apple滿10送1歡迎來電預約」之 暗示販賣毒品訊息，經員警執行網路巡邏勤務時發覺，遂於 111年6月4日晚間6時43分許喬裝購毒者與之聯絡，並約定以 新臺幣（下同）4,000元之價格，在臺北市信義區逸仙路42 巷25號前交易含上開第三級毒品成分之本案毒品咖啡包10包 ，並由黃品翰依「杜LV」之指示，於同日晚間7時46分許騎 乘車牌號碼000-000號普通重型機車至上址，當場向員警收 取價金後，告知毒品置放於對面街道車牌號碼000-000號普 通重型機車之前置物箱中，旋經員警表明身分現場查獲而未 遂，並扣得本案毒品咖啡包10包（總毛重47.90公克、）、 黃品翰所有用以聯絡毒品販賣事宜之iPhone手機1支（IMEI ：000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張，下 稱黃品翰手機），復經員警在黃品翰所使用之車牌號碼000- 0000號普通重型機車內扣得本案毒品咖啡包70包（總毛重34 1.18公克）。因認被告吳偉聖共同犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應 為無罪之判決。且刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高 法院82年度台上字第163號、76年台上字第4986號、92年台 上字第128號判決、判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告吳偉聖涉有上開罪嫌，係以被告吳偉聖之供 述、證人即同案被告黃品翰、劉伯杉之證述、黃品翰之行動 電話擷圖、本案約定地點、上車地點、交貨地點監視錄影畫 面擷圖、新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）偵查 報告書、員警職務報告、員警行動電話擷圖、搜索扣押筆錄 、查獲本案毒品咖啡包照片、內政部警政署刑事警察局111 年6月24日刑鑑字第1110067730號鑑定書等件，及扣案本案 毒品咖啡包80包、黃品翰手機1支、被告吳偉聖之iPhone手 機3支為其論據。
四、訊據被告吳偉聖堅決否認涉有共同販賣第三級毒品罪嫌，辯 稱：伊為計程車司機，固有依乘客「杜LV」之指示，將「杜 LV」放置於伊車上、以伊車上原有之黑色塑膠袋包裝之物品 交付予黃品翰，惟伊並不知悉袋內係裝載毒品，並無與「杜 LV」、黃品翰等人共同販賣第三級毒品之犯意及犯行等語。 經查：
㈠被告吳偉聖為職業營業小客車司機，於111年6月3日晚間依「 杜LV」之指示轉交物品，即駕駛本案計程車於同日晚間7時4 6分許前往本案約定地點，待黃品翰、劉柏杉在本案上車地 點上車後，於同日晚間7時48分許繞行至本案交貨地點臨時 停車，經被告吳偉聖下車並從本案計程車副駕駛座後方第3 排座椅下方取出以其車上原有之黑色塑膠袋裝載之物品1袋
（內有本案毒品咖啡包80包）交予黃品翰，續於同日晚間7 時50分許搭載黃品翰、劉柏杉繞行回本案約定地點使2人下 車；嗣「劉華強」在微信內傳送「Apple滿10送1歡迎來電預 約」之暗示販賣毒品訊息，經新莊分局員警余家銜執行網路 巡邏勤務時發覺，遂於111年6月4日晚間6時43分許以微信暱 稱「HowardHuang」喬裝購毒者與之聯絡，約定以4,000元之 價格，在臺北市信義區逸仙路42巷25號前交易本案毒品咖啡 包10包，並由黃品翰依「杜LV」之指示，於同日晚間7時46 分許騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車至上址，當場向 員警收取價金後，告知毒品置放於對面街道車牌號碼000-00 0號普通重型機車之前置物箱中，旋經員警表明身分當場查 獲，並扣得本案毒品咖啡包10包（總毛重47.90公克、驗前 總淨重約38.30公克）、黃品翰手機1支，復經員警在黃品翰 所使用之車牌號碼000-0000號普通重型機車內扣得本案毒品 咖啡包70包（總毛重341.18公克、驗前總淨重274.68公克） 等情，業據被告吳偉聖所供承，核與證人即同案被告黃品翰 、劉柏杉證述情節相符，並有新莊分局111年6月4日搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、現場查獲照片、 黃品翰手機內之「杜LV」、黃品翰（暱稱「陳進」）、劉柏 杉（暱稱「哈庫克」）之TELEGRAM三人群組對話畫面及備忘 錄擷圖、員警與「劉華強」之微信對話擷圖、顯示本案約定 地點、上車地點及交貨地點相對位置之如下所示Google map 擷圖、現場監視錄影畫面擷圖等件在卷可稽，且扣案本案毒 品咖啡包10包、70包，經鑑驗結果，確檢出第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，4-甲基甲基 卡西酮純度約4％、甲基-N,N-二甲基卡西酮純度未達1％，驗 前總純質淨重約為1.53公克、10.98公克等情，有上開鑑定 書可考，堪信為真實。
㈡公訴意旨固認被告吳偉聖係受「杜LV」之指示，以其車上原 有之黑色塑膠袋裝載本案毒品咖啡包，將之藏放於本案計程 車副駕駛座後方座椅下方，並前往本案約定地點交付予黃品 翰，使黃品翰得為後續之毒品交易。然據被告吳偉聖辯稱： 我固定在捷運西門站六號出口處排班，「杜LV」坐過我車子 4、5次，算是熟客，案發當天晚上他又搭我的車子，說要到 三重，並拿取我車上的黑色嘔吐塑膠袋裝東西，開沒多久他 說臨時有事要下車，就給我500元車資要我幫忙去本案約定 地點載他朋友及轉交物品，並將該包物品放在第3排倒放的 座椅上；後來我車子開到本案約定地點，因該處只有一線車 道不能久停，所以就先讓黃品翰、劉柏杉在本案上車地點上
車，問他們有無要去何處，因為他們說沒有要去別的地方， 所以我就開車繞行，並在繞行過程中跟他們說「杜LV」要給 的東西在後面要他們自己拿，但他們拿不出來，我才在本案 交貨地點停車下車幫他們拿出來轉交給黃品翰，再繞到本案 約定地點讓他們下車；因為是客人要轉交的東西，所以我從 「杜LV」處收受到轉交給黃品翰之間，都沒有問也沒有打開 黑色塑膠袋來看是什麼等語。經查：
⒈據證人劉柏杉證稱：黃品翰叫我陪他一起去拿東西，一開始 我們在巷子裡他女朋友上班的地方（即本案約定地點），本 案計程車就停在巷子口，我們上計程車後他就開走繞到一個 公園（即本案交貨地點）停下來，從副駕駛座後面的第3排 座椅下方拿1袋東西給黃品翰，再把我們載回上車的地方等 語（見臺灣臺北地方檢察署〈下稱臺北地檢署〉111年度偵字 第17368號卷〈下稱17368偵卷〉第319至320頁）；證人即同案 被告黃品翰證稱：111年6月3日當天「杜LV」跟我說有一台 計程車會過來拿東西給我，並且有跟我說是168的車號，晚 上7時許車子就開到本案上車地點，因為那邊的路很小條， 也有其他車子，我怕停太久拿東西會擋到其他人，所以就上 車先開出去，司機我不認識，上車後司機問我是不是「杜LV 」的朋友，我回答是，他就繞行叫我自己從座椅底下拿東西 ，我不會拿，司機就在本案交貨地點停車，下車從座椅下方 拿1個黑色塑膠袋包好的東西給我（見17368卷第250、334至 335頁、本院卷第336至337頁）。核與被告吳偉聖所陳稱： 其受「杜LV」所託前往本案約定地點轉交物品、在該處繞行 並自行下車拿取之原因，及交付以黑色塑膠袋包好之物品予 黃品翰並未當場開拆確認等情，若合符節，則被告吳偉聖上 開辯解則非全然無稽。
⒉被告吳偉聖固於原審中自白犯罪，並陳稱：「（問：這毒品 你是如何取得？誰要你拿給黃品翰？）都是「杜LV」，我本 身職業是計程車，那時候我載「杜LV」，他是我的熟客，後 來有一次他上車跟我聊天，有在賣毒品，問我說有沒有願意 跟他一起賣，當時遇到疫情時候，經濟比較困難，我就說好 ，可以試試看。（問：你只有交這次？）對，只有這一次。 （問：你有拿到好處？當初如何講好分錢？）賣出去後才分 ，因為沒有賣出去，所以沒有拿到錢。（問：你平常怎麼跟 「杜LV」聯絡？）都是用TELEGRAM聯絡，他電話我不知道， 他在通訊軟體上面叫「杜LV」，本名我不知道，且疫情期間 他都戴口罩，所以我不知道他長相，我只知道他手上有刺青 ，後來TELEGRAM沒有用了，「杜LV」叫我刪掉，可能出問題 ，我就跟他聊說，如果刪除的話，要怎麼聯繫，他知道我在
西門町排班，如果要找到我的話，他會自己來西門町找我， 我沒有辦法主動聯絡他。…分錢的部分，他是說等毒品賣出 後，才要分給我，一包分我50至100元，但我實際上沒有拿 到錢，因為一包也沒有賣出去。」等語（見原審卷二第61至 62、144頁），然其於本院審理時改稱：我在原審因為已經 被羈押了好幾個月，沒有收入、車貸還不出來、經濟壓力很 大，與一審的律師討論後，評估說自己沒有前科可以拼個緩 刑，迫於無奈與壓力才認罪，我根本沒有用過TELEGRAM，也 沒有跟「杜LV」合謀轉交販賣毒品等語。經查，新莊分局員 警於111年7月11日在被告吳偉聖住處所扣得蘋果牌iPhone行 動電話3支（參該分局111年7月11日搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表，臺北地檢署111年度偵字第21982號卷第53至57頁 ），經本院勘驗結果，其內均無TELEGRAM應用程式之存在使 用及歷史下載購買紀錄，亦無「杜LV」之聯絡人資訊及電話 號碼，有本院112年7月6日勘驗筆錄可稽（參本院卷第252至 253頁），且黃品翰手機內所具與「杜LV」用以討論毒品販 賣事宜之TELEGRAM對話群組中，亦無被告吳偉聖加入及使用 之情形，則被告吳偉聖於原審自白所稱：其係以TELEGRAM與 「杜LV」聯絡、事發後刪除該應用程式云云，確與事實未必 相符。且被告吳偉聖既不知「杜LV」之真實姓名、長相及聯 絡方式，在未實際取得報酬、無從掌握預見該毒品是否順利 販出、無法保障自己確能因此獲利之情形下，即願干犯販賣 毒品重罪而為「杜LV」持送毒品上路轉運，亦與常情未合， 兼考被告吳偉聖前並無與毒品有關之前案紀錄，有其本院被 告前案紀錄表可稽，其於本件警詢、偵查至起訴均否認犯罪 ，於111年7月12日經裁定予以羈押並禁止接見通信，迄原審 法院於111年10月6日行準備程序時，始改口承認起訴所載犯 罪事實及所犯罪名而為上開自白，則其所陳為求免除羈押始 認罪自白，亦非全然不能想像。至檢察官所舉其餘證據，亦 均無法證明被告吳偉聖確已知悉所為「杜LV」轉交予黃品翰 之物品為毒品，亦無從認定其與「杜LV」及黃品翰間有何共 謀，即難據此有瑕疵之自白，遽認被告吳偉聖與「杜LV」、 黃品翰確具共同販賣第三級毒品之犯意聯絡。
五、綜上，依檢察官所舉證據，僅足認定被告吳偉聖有為「杜LV 」轉交以其車上原有之黑色塑膠袋包裝之物品予黃品翰，然 尚未足以證明其確知悉該袋內之物品為毒品，難認被告吳偉 聖主觀上確有與「杜LV」、黃品翰共同販賣第三級毒品之犯 意聯絡，未能使本院形成有罪之心證，依前開說明，應就被 告吳偉聖為無罪之諭知。
六、本院之認定：
原審認被告吳偉聖成立共同販賣第三級毒品未遂罪，認事用 法尚有違誤，被告吳偉聖上訴否認犯罪，為有理由，應就原 判決予以撤銷改判被告吳偉聖無罪。而原判決認屬被告吳偉 聖所有及供犯罪所用之黑色、愛迪達背殼之iPhone手機1支 （即原判決附表編號4所示）諭知沒收部分，亦失所附麗， 應併予撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄧定強提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 21 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 吳勇毅
法 官 林呈樵
以上正本證明與原本無異。
被告吳偉聖不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。